在复议审查过程中被申请人变更原具体行政行为部分内容的如何处理
导读：
提要：在复议审查过程中，被申请人变更原具体行政行为的部分内容的，可就变更行为的合法性、适当性进行并案审查，以减少当事人的讼累;对申请人不变更或撤回其复议请求的，可确认原具体行政行为部分违法。
一、案情简介
2004年4月，被申请人建设局根据××开发公司的申请，向其发放了76号建设工程规划许可证(以下称简称76号许可证)，同意××开发公司砌建××大厦(组合楼)。该许可证及所附施工图表明：该大厦的部分建筑与其南侧的某居民楼间距为6.4米。刘××等人系该居民楼住户，在××大厦建筑施工过程中了解到76号许可证的内容，遂以建设局核发76号许可证的行为侵犯其通风采光权，申请行政复议，请求撤销76号许可证。
复议机关受理后，通知建设局提交作出规划行政许可的证据及依据，并通知××开发公司作为第三人参加行政复议。在答复期间，建设局根据××开发公司的申请，作出了《关于对76号规划许可证建设工程实施要求补充内容》(以下简称补充内容)，《补充内容》及所附设计图纸对××大厦与居民楼相邻的部分规划设计进行了变更。
复议机关为查明事实，正确适用法律，组织了申请人、被申请人及第三人对相关证据进行质证，听取了申请人刘××等对《补充内容》及所附设计图纸的意见，并组织申请人、被申请人、第三人到现场进行查勘，由被申请人对调整后的楼房设计及施工范围进行了现场解释。申请人刘××等《补充内容》及所附设计图纸进行的变更未提出异议，但仍要求撤销76号许可证。经复议机关审查：《补充内容》及所附设计图纸在对原有的设计变更后，其××大厦与居民楼相邻部分的间距已符合相关技术规范的要求。
复议机关认为：被申请人在实施规划行政许可时未能查明事实，导致其所核发的76号规划许可证所设定的××大厦与申请人刘××等所居住的居民楼的间距小于规定的标准，其行为已经侵犯了申请人的合法权益，依法应予纠正。但鉴于被申请人在复议审查期限内已主动对76号规划许可证中与申请人相邻部分进行了实质性变更，其变更后的设计已符合相关规定，不再损害申请人的合法权益，对此应予支持。申请人在得知《补充内容》中的变更方案后，同意该变更方案，但坚持要求撤销76号规划许可证，其理由不充分，缺乏法律依据，依法不予支持。复议机关经研究决定：确认建设局作出的76号规划许可证中与居民楼相邻部分的规划违法。行政复议决定书送达后，刘××等及××开发公司均未提起行政诉讼，××开发公司按变更后的规划设计要求进行施工，现××大厦已交付使用两年有余，刘××等与××开发公司未再发生纠纷。
二、案件评析
本案的争议焦点有二：一是在对原具体行政行为复议审查过程中，被申请人变更原具体行政行为的，能否对变更行为一并审查?二是行政许可行为的内容部分违法时如何处理?
对第一个焦点问题，《行政复议法》及江苏省人民政府办公厅《关于贯彻实施〈中华人民共和国行政复议法〉的若干意见》(以下简称《意见》)均无相关规定，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》亦只是提及对原具体行政行为进行审查，未就变更行为如何处理作出规定。从学理上讲，变更行为是一个独立的行政行为，行政管理相对人有权就该变更行为单独提起行政复议或行政诉讼;复议机关在复议审查过程中，可以告知申请人可就变更行为另行申请行政复议或行政诉讼，由复议机关或人民法院另案处理。这一做法是符合现有规定的，但却只是一种就事论事，就安办案的做法，不利于实现“定争止纷、案结事了”的目的。。在本案中，复议机关并没有采取这一做法，而是从彻底化解行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度出发，将变更行为一并纳入复议审查的范围，其理由有三：
一是层级监督的职责决定了复议机关应将变更行为直接纳入复议审查的范围。行政复议作为一种层级监督制度在实施对下级行政机关的行政行为的监督上有着行政诉讼不可比拟的优势，层级监督职能决定了复议机关不能只停留在当事人启动行政复议程序后的被动监督，更要依职能实施主动监督，这样才能更有效地规范行政行为。
二是行政行为作出即发生效力的法律特征决定了复议机关应将变更行为直接纳入复议审查的范围。由于行政行为一经作出，即对行政管理相对人发生效力，直接影响到行政管理相对人及利害关系人的权利义务，因此在第一时间内将变更行为纳入复议审查的范围，有利于最大限度上减少或防止违法或不当的行政行为给当事人造成的损害。
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三是复议为民的宗旨决定了复议机关应将变更行为直接纳入复议审查的范围。让申请人就变更行为另案申请复议或诉讼，不仅使当事人的实体权益得不到及时的保护，也增加了当事人维护其合法权益的程序成本，也增加了作出变更行为的行政机关及复议机关的行政成本或司法机关的司法成本。因此，复议机关将变更行为一并纳入复议审查的范围，有利于减少讼累，减少社会成本，更迅捷地保护当事人的合法权益，充分发挥行政复议便民高效，将行政争议化解在行政程序内部的优势。
本案中，复议机关正是基于上述考虑，将建设局的变更行为一并纳入复议审查的范围。由于在程序上如何处理，法律尚无规定，复议机关从实际出发，进行了一些探索。复议机关在收到《补充内容》后，及时将内容告知了申请人，并告知了申请人对《补充内容》享有的救济权。其后根据申请人一并审查《补充内容》的要求，组织三方当事人到现场查勘，由被申请人及第三人现场讲解，充分听取了申请人的意见。复议机关直接将变更行为纳入行政复议一并审查的范围的做法取得了三方当事人的理解和支持，起到很好的效果。
当然，若申请人坚持对变更行为另案处理则另当别论。但笔者以为，只要复议机关将道理说通，这一种情况还是很少发生的。
对于第二个焦点问题，《行政复议法》及《意见》等均未作出规定。从实践中看，在对行政处罚行为进行审查时，若该行政处罚包含了两个以上的处罚种类，如行政拘留并处罚款，则可分别审查。若其中一种处罚合法，另一处罚不合法，则可维持一个，撤销(或确认违法)另一个。但行政许可行为一般只是针对当事人的一个申请作出的一种许可，在许可内容中一般不存在两个种类。从理论上讲，若行政许可行为部分违法，即可确认该行政许可行为违法。但笔者以为这一做法不利于实现 “定争止纷”，复议机关不应当在解决原有的行政争议时引发新的行政争议。只要行政行为的内容具有可分性，则应当分别审查，分别作出结论，减少部分违法或不当的违法行为给社会造成的负面影响。
本案中，复议机关从实际出发，从平等保护申请人及第三人的合法权益的角度出发，进行了有益的探索。经复议机关审查发现，××大厦为一组合楼，与居民楼相邻部分的建筑面积不足整个大厦建筑面积的5%。76号许可证除与居民楼相邻间距上存在问题外，其余各项数据均符合法律及相关技术规范的要求，各项数据之间具有可分性，且××大厦已进入施工阶段。故确认76号许可证违法实无必要，只会增加行政机关的行政成本和第三人的经济成本。复议机关经研究后，决定确认76号许可证中与居民楼相邻部分的规划要求违法，这一做法得到了申请人的理解，也得到了第三人的支持。
鉴此，笔者以为复议机关在进行复议审查时，从实际出发，一并审查变更行为，并确认原行政许可行为部分违法的决定是正确的，也取得了良好的法律效果及社会效果，其具体做法是有一定借鉴意义的。
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