国外如何遏制“行政不作为”
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更新时间：
2020-05-13
17:52:40
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导读：
从宪政层面讲，公民赋予国家以权力的初衷是为了保障公共福祉，在这一意义上，政府是一个义务存在物。20世纪以后福利国家的出现，政府的义务就不仅包括维持最起码的社会秩序，更主要的是，要积极主动地运用手中的权力，给公民带来其依法享有的保护与给付。在给付行政
从宪政层面讲，公民赋予国家以权力的 初衷是为了保障公共福祉，在这一意义上，政府是一个义务存在物。20世纪以后福利国家的出现，政府的义务就不仅包括维持最起码的社会秩序，更主要的是，要 积极主动地运用手中的权力，给公民带来其依法享有的保护与给付。在给付行政的背景下，政府的积极作为不再只是道义责任，而是法律责任。如果政府应当作为而 没有积极作为，这就是一种违法行为，公民是可以依据法律予以追诉的。行政主体是国家行政权的执掌者，如果其未能依法充分有效地行使权力，其实质是被动姿态 上的滥用权力，也是权力非物质性腐败的一种隐蔽形式。从行政法意义上讲，行政不作为是行政权力与行政责任严重脱节的表现，是一种“懒政”。
对于行政不作为这种违法行政行为，各国都非常重视，各自采取与其法制传统及司法实践相适应的方法进行规制。行政不作为在我国也引起相当程度的重视，但是基 于社会转型时期的特殊背景以及相应法制的不完善，我国对行政不作为的遏制还存在种种缺憾。“山峦缺处月更明”，在这种情况下，研究国外行政遏制不作为的制 度，汲取其有益经验，对我国法治之发展，不无裨益。
一、遏制行政不作为的事前行政法律制度与相关理论
遏制行政不作 为，事后的救济与追究法律责任固然重要，事先的立法防范也必不可少。行政不作为主要是行政权力不规范行使的表现形式之一，因此，行政权的规范化是事先防范 行政不作为的有效途径。而行政权的运用，主要涉及运用主体与运用过程，这两方面的立法规范，会对行政不作为起到从源头进行遏制的作用。这涉及两个方面的立 法完善：一是行政组织法，二是行政程序法。
1.国外相对完善的行政组织法与公务员制度
西方国家大多有完善的行政组 织法，尤其是有关于公务员的专门立法。行政组织法对各行政组织的构成、地位、权限、责任都有明确规定，这对于分清职责，避免相互推诿具有重要意义。例如， 日本行政组织法的成文法源，就包括了宪法关于行政权的条款、《内阁法》、《国家行政组织法》、《地方自治法》、《地方公营企业法》等，这些法律各自明确规 定了内阁、国家行政机关组织、地方公共团体的地位、职权。 [page]
从遏制行政不作为来讲，更重要的，可能是完善的公务员制度。西方各国一般都 制定有专门的公务员法，规定公务员的各项具体制度，其中就包括对公务员的惩戒制度。公务员违反法律上的义务时，要追究其责任，以保证公务得到有效执行。另 一方面，国外一般还制定公务员服务条例，例如，印度早在1964年、美国在1978年、韩国在1981年就制定了公务员服务规定，对于公务员应当做什么、 怎样做都有明确规定，同时对公务员不作为行为该如何处罚也有相应的规定。
特别值得一提的是，在日本的公务员制度中，实行公务员定员 制，由法律规定行政组织所必需的公务员数额。从有关统计数据看，日本在1975－1984年10年间的普通国家公务员均在8万5千人左右，其中各年公务员 最大差数也才几千人。这种稳定的公务员队伍，对于保障公务员工作的连续性，落实责任到人，以及促使公务员勤恳工作，忠于职守，都具有重要作用。
2.发达的行政程序法律制度
行政程序作为法律程序的一种，是行政权力运行的程序，具体指行政机关行使行政权力，作出行政决定所遵循的方式、步骤、时间和顺序的总和。完善行政程序，提高行政效率，维护行政相对人的权利和利益，是各国所追求的行政目标之一。
世界上许多国家如美国、德国、奥地利、日本等，都制定了统一的《行政程序法》，其中确立了行政程序各阶段的时效制度。这对于减少行政拖拉，防止行政机关不 履行或拖延履行职责，具有现实意义。英国著名行政法学家韦德说过：“正义不仅应当得以实现，而且应当被明显且毫无异议地被看到其实现。”行政程序有助于提 高行政机关的效率，提升其负责程度。同时，从经济学的观点看，注重事前程序，一次性作出正确决定，所需费用通常少于不正确决定或不决定而再补之以“事后救 济”手段。
在日本的《行政程序法》第二章“对申请的处分”中，以迅速处理和确保透明为追求目标，第6条更是明确规定，行政厅应尽力订 立从申请到达其办公处所时起，到就该事项作出处分时止，通常所必要的标准时间，并尽力将之公开，这就是公开“标准处理时间”。无疑，这有助于督促行政厅及 时行政，方便相对人。 [page]
二、纠正行政不作为的事后司法审查制度
事后的救济实际上是先于事先程序而法制化的。从允许相对人对行政不作为提出异议，要求审查并纠正，到要求行政机关履行一定的程序，以正确作出行为，这是人类法治发展文明过程中的一大进步。
对行政不作为的事后救济主要是通过建立完善的司法审查和行政赔偿制度实现的。我国目前对行政不作为的事后救济方式主要有行政复议和行政诉讼两种申诉方式。 根据《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，当事人能够提起复议和诉讼的行政不作为只能是具体的行政不作为，而不包括抽象的行政不作为；只能是侵害个人利 益的行政不作为，而不包括侵害国家利益和公共利益的行政不作为。这使得在我国受到救济的行政不作为的范围十分狭窄。这里仅介绍国外对抽象行政不作为和侵害 公共利益的行政不作为的司法审查制度。
1.对抽象行政不作为的司法审查制度
西方国家建立有对抽象行政不作为的司法 审查制度。抽象行政不作为是相对于具体行政不作为而言的，主要发生在行政立法领域，是指具有行政规范性文件制定权的行政机关，应当制定而没有或者没有适时 地制定行政规范性文件的一种不作为状态。一般说来，制定行政规范性文件的权力属于行政机关单方面的职权，很少有相对人参与，这使得行政规范性文件制定权的 行使更具有隐蔽性。然而，有权力必有责任，行政机关不履行制定规范性文件的职责，就会对相对方的利益产生影响，这是显而易见的。对于这种行政不作为，应当 纳入行政救济的范围。
例如，在法国，一般认为，行政立法权是属于行政机关的自由裁量权范围，具有权力的机关对于是否行使这种权力，具有决定权。法国的行政机关对于制定条例具有自主权，但是，这种自主权在三种条件下是不复存在的（具体参见本期傅思明文最后部分）。
[page] 2.对侵害公共利益的行政不作为的司法审查制度
侵害公共利益的行政不作为在国外也是要受到法院管辖的。
在英国，法院自本世纪50年代起通过对布莱克本诉麦克沃特等一系列案件的判决，对传统的诉权理论进行了改革，从而确立对损害公共利益的行政不作为的司法审 查救济机制，即：只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为的救济已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。
在美国，法院借鉴英国的经验对传统的司法审查起诉资格标准进行了改革，确立了“私人检察总长”原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入司法审查的范围。
德国的《行政程序法》中确立了行政诉讼的公共利益代表人制度，将联邦最高检察官作为联邦公共利益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方公共利益的代表人，他们分别参与联邦最高行政法院、州高等行政法院和地方行政法院的行政诉讼。
三、补救行政不作为的行政赔偿责任制度
我国的《国家赔偿法》没有明确规定可以就行政不作为已经造成的损害请求赔偿。也就是说，对于行政不作为，可以由上级行政机关或者人民法院确认违法，限期履 行，但是对于行政不作为已经造成的损害，并没有规定相应的赔偿责任。但是，如果法院只是命令行政机关执行必须履行的法定义务，则只能起到防止违法行为继续 发生侵害相对人权益的作用，而相对人已经遭受的损失并没有因此而得到补救。这对相对人的救济显然是不充分的。
实际上，在建立国家赔偿制度的现代国家中，没有一个国家是完全排除行政不作为的赔偿责任的。只是各国行政法的理论不同，因而其行政不作为的赔偿责任理论及实践也各异。 [page]
公务概念是法国行政法的理论基础，因而，公务过错也是法国行政赔偿责任的基本原则。行政机关有执行公务的义务而不作为，从而引起当事人损失的，是要求行政 主体承担赔偿责任的损害事实之一，这属于消极行为的过错。例如，在传染病开始流行时，法律规定市镇当局必须根据当地情况，制定必要的条例和采取必要的措 施，防止疾病蔓延，市镇当局不制定需要的条例和采取必要的措施，致使某一部分居民受到特别损害，则受害者有权请求行政主体承担损害赔偿责任。
在德国国家赔偿法中，职务责任是其赔偿责任的核心，如果其公务员应当执行对第三人的义务而没有执行造成损害的，国家必须对此承担责任。至于什么是应当对第 三人承担的公职义务以及受损害的范围如何划分，则要根据法律的目的和意义具体分析。在联邦最高法院依法官权限创设的准征收侵害制度中，也认为依法应作为而 不作为（即德国行政法上的严重不作为），致使私有财产权发生损失的，也属于侵害人民权利的一种行为，可构成准征收侵害。例如，对于强制管制使用的住宅，依 法应当废止管制，而没有按时废止的，就属于这一类情况。
美国《联邦侵权求偿法》第1346条第6款规定："由政府雇员在他的职务或工 作范围内活动时的疏忽或错误的作为或不作为所引起财产的破坏或损失，人身的伤害或死亡等，属于美利坚合众国的侵权赔偿范围。"联邦侵权赔偿法是美国政府赔 偿普遍适用的法律，由于联邦官员执行职务的过失或不法的作为或者不作为而产生的损害，几乎全部能适用。损害赔偿不是作为矫正政府职员违背义务的手段，而是 作为补救当事人受到损失的手段，因此，国家只赔偿当事人因政府职员的过失或不法的不行为而直接产生的损害。
在英国行政法中，行政机关 不履行法定义务，属于实质越权的一种表现形式，是一种无效的行为。虽然行政机关没有任何行动，但是不行为本身就是越权。公民可以请求普通法院进行司法审 查，颁发执行令。但是司法审查只是监督了行政机关义务的履行情况，是针对行政机关行为本身的。而行政机关不履行义务有时会对公民造成损害。这时，公民为了 弥补行政不作为所造成的损害，可以向法院请求赔偿损失。 [page]
在日本行政法中，对于因行政厅怠慢于权力的行使而没有给国民带来法定的给付与 保护，从而使国民蒙受损失，行政厅是否要承担赔偿责任这个问题，现在的判例与学说认为，行政的根本目的在于增进国民的安全与福利，行政厅持续不作为是对国 民“接受公权力保护的地位或权利”的侵害，可能导致法律向行政厅的授权本身失去意义，因而有必要承认行政厅负有行使该权限的法定义务。这在法院的判例中也 有相应的体现。
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