“责令”是行政法律规范中常见的法律术语，如责令改正、责令停产停业、责令返还、责令停止违法行为等，其性质则有行政处罚、有行政处理决定、行政强制措施、行政命令等，有的具有执行力，有的不具执行力。对于具有执行力的责令类具体行政行为，按照行政诉讼法及相关司法解释的规定，法律、行政法规未对行政机关作出强制执行授权的，行政机关可向人民法院申请执行，人民法院应当受理。责令停产停业的行为罚、责令停止违法行为的行政管理措施等，虽然性质不同，却均属具体行政行为，也均以要求相对人不作为为主要内容，在向人民法院申请司法强制执行中引出的问题也是共同的，与占人民法院非诉行政执行大部分的一般行政处罚特别是罚款类处罚较为不同。为便于论述，本文以“责令不作为具体行政行为”概括此类以要求行政相对人履行不作为义务的行政处罚、行政强制措施、行政管理措施等具体行政行为。责令不作为的具体行政行为作出后，相对人不履行，行政机关向人民法院申请强制执行后，实务中存在诸如应否受理、如何执行、结案标准、后执行效力、以及处罚效力能否延伸等诸多争议。笔者试以行政法相关理论及对法律法规的理解，对各问题予以阐述，努力为规范以责令不作为为主要内容的具体行政行为的强制执行实务，作出一定程度的厘清。

　　一、责令不作为具体行政行为强制执行的受理

　　行政机关作出责令行政相对人不作为的行政行为，与人民法院执行的一般情形颇为不同。有人认为，行政机关作出的诸如责令停业、停止办学等具体行政行为，缺少可执行内容。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第18条第4项明确规定，人民法院受理执行案件，申请执行的法律文书应当具有给付内容。“给付”具有主动性、积极性，责令不作为具体行政行为的执行标的是为一定行为，且显然是一种消极不作为，不是诉讼法意义上的给付内容，因此责令不作为具体行政行为申请执行，不符合法院受理条件，应不予受理。此种观点具有一定市场，形成实务中法院对行政机关申请执行的此类案件不受理，不少行政机关的工作因而受到影响。某些消防行政管理机关甚至把法院受理此类案件的强制执行作为一种先进经验、先进做法予以宣传。

　　另一种意见认为，责令不作为具体行政行为申请法院强制执行符合受理条件，对行政机关的申请，人民法院应当依法审查受理。笔者也同意这一意见。

　　从法理角度分析，参考民事诉讼理论中对诉的分类：确认之诉、给付之诉、形成之诉，以行为作标的符合给付之诉分类标准。而且所谓给付内容，法律也并未排斥执行内容为行为。有人就明确指出“作为给付内容的行为，既可以是作为，也可以是不作为”[i] “给付”之意应是与“宣示”相对应。显然，对行政相对人作出的责令不作为具体行政行为不仅是宣示其行为的违法性，还赋予其某种行为义务，这一义务不能以确认、形成(撤销)归纳，而更符合“给付”的构成。因此，以执行司法解释认定责令不作为具体行政行为不具给付内容因而不属于人民法院受理，其依据不够充分。

　　从法律规定及立法本意考虑， 责令不作为具体行政行为向人民法院申请执行时，具有法律法规的明确要求：或是法律、行政法规直接确定了人民法院的强制执行权，或是未授予作出处罚的行政机关强制执行，依照行政诉讼法司法解释，行政机关向人民法院申请执行时，人民法院也应当受理。法律和行政法规规定了对某种违法行为的处罚，是基于其违法事实、违法程度综合考量作出的规定，既然责令不作为具体行政行为是罚当其过的、符合法律规定的，对此类案件不受理执行行政机关当然难以接受，也使应受处罚、应当停止的违法行为不能得到有效的制裁和约束，使相关行为罚、行政命令、行政强制措施设定的立法意义、价值受到冲击。

　　因此，对责令不作为具体行政行为的强制执行申请不受理的观点在理论上是不能成立的，也有违法之嫌。至于实务中有人以执行难度、无执行措施等作为不受理的理由，笔者认为不是有效论据，不能证明法院不受理执行此类案件的合法性。

　　二、责令不作为具体行政行为的执行方式

　　应当承认，提出责令不作为具体行政行为人民法院不予受理的观点的同志，不少也有一个实际的考量，即受理后难以执行，传统的执行方式、执行措施难以奏效。这一点成为潜在的不受理的理由。责令不作为的具体行政行为即是要求相对人以不作为作为执行内容，向人民法院提出强制执行申请即意味着被执行人仍在为某种行政机关不允许其作为的行为，行政机关要求人民法院采取适当的措施强制被执行人履行不作为的义务。此类行为的执行方式，实务中大致可分三种观点，一种是“消极无为说”，即前文所说认为这类案件只能靠做工作，协调解决。由于法律没有规定对此类案件的强制指施，被执行人拒不履行就无法执行。实务中持这种观点的人不多;另一种笔者称为“积极说”，认为应以对相对人科处迟延履行金、罚款或相对人的法定代表人、直接责任人采取人身强制为主要执行措施。即当人民法院作出准予强制执行的裁定并送达后，相对人未履行不作为的义务，即构成迟延履行、拒不履行人民法院生效判决裁定，应依诉讼法相关规定科以迟延履行金，予以警告、罚款、拘留，情节严重的，应追究相关人员的刑事责任。由于责令不作为具体行政行为不涉及财物的转移，人民法院不能采取其他执行措施。还有一种观点则可称“激进说”，认为行政机关向人民法院提出执行责令不作为具体行政行为的申请，人民法院既经审查作出准予执行的裁定，应采取一切措施保证被执行人切实履行相关义务，除了对相关人员人身采取强制外，还可以采取扣押相对人赖以进行被禁止行为的工具、封闭其进行被禁止行为的场所、冻结其进行被禁活动的帐户等，确保责令不作为的具体行政行为得到执行。此种观点指导下的执行活动在实务中出现较多。

　　上列三种观点中，第一种“消极无为说”使受理执行的价值荡然无存，能采取的手段不用来实观执行目标，显然不足取。第三种“激进说”观点在实务中较为常见，一般而言，行政机关与相对人间的强弱地位悬殊，在行政机关的责令不作为具体行政行为被确认可以执行时，即是司法权和行政权共同发挥作用的时候，执行权极易膨胀。而对如何实现责令不作为具体行政行为，实际上缺少相关的具体的规定。目标的正当性、以法无禁止即自由的民法原则指导司法或者行政活动的模糊认识决定了第三种观点常被作为行政机关以及其他能够对人民法院司法活动施加影响的单位和人员采纳，并以此对法院执行施加导向性压力。特别是在一些特殊领域，法律和政策介入程度均较深时，党委政府部门更倾向于以与法院共同执行某政策为共同点。例如对非法办园办学行为，依法规作出的具体行政行为是责令停止办园，而政策文件上用词是“取缔”。“取缔”意味着采取一切必要的措施包括司法、行政、以及其他方法予以消除，而法院却只能依法律规定的措施行事，采取司法手段。这种语境、语义上的差异，使法院在办理此类案件时，往往面临所谓实质正义或目的正义与程序合法的冲突。特别是在法律法规存在漏洞或者手段欠缺时，法院如强调依法办事过甚，没有在前期做好充分的沟通和协调工作的话，则党委政府或相关行政部门则强烈不满，对法院及相关人员造成极大压力。因此不少地方的法院按照有关部门的要求，在此类案件的执行中，采取了诸如扣押、查封等适用于财产类案件执行的手段。这种做法应当说是不符合法律规定的，也侵害了行政相对人的财产权。浙江省院在《关于行政机关申请法院强制执行其“责令停止生产”处罚决定人民法院应予受理的通知》中明确了这一点[ii]。[page]

　　公权力的运行，应当遵循“法无规定即禁止”的原则，而不能以 “法无禁止即自由”为指导，这是公私法的重要区分。司法行为必须严格遵循程序义务，绝不应也不能突破法律规定的框架，包括司法行为的主体、对象、方法、措施、期限等等。在没有明确规定时，法院超越程序规定的措施也构成违法。

　　上述三种观点，在责令不作为具体行政行为的执行中，笔者认为第二种观点即“积极说”较为妥贴，也较为符合行政法理。行政法理论认为，行政强制执行可分间接强制执行与直接强制执行，间接强制执行又可分代履行与执行罚。由于责令不作为具体行政行为的特性，显然不能如拆除违章建设、行政拘留一样以直接的对相对人采取人身和财产的强制措施直接达到行政目标。由于不作为义务不能由他人代为履行，适用代履行方式并由相对人承担费用的方式也不可取，可以借鉴的执行手段最合适的是执行罚。执行罚是指对拒不履行法定义务，而该项义务又不能由他人代为履行的当事人处以新的金钱给付等义务，以促使其履行义务的强制办法。随着行政强制执行制度的发展，执行罚的方法也不再限于给付金钱，而可以科以人身或行为义务。虽然理论依据有异，但通过人身或财产的间接强制迫使相对人履行处罚义务的宗旨、思路是完全一致的。民事诉讼法作为我国行政诉讼程序可以参照适用的法律渊源，在第232条规定：被执行人不履行非金线给付义务时，应当支付迟延履行金，这一条款应当可以作为司法强制执行责令不作为具体行政行为的依据。在责令不作为具体行政行为确定的不作为义务被拒不履行时，对相关人员采取警告、罚款(转为财产类执行)、拘留的手段，其威慑力量足以制止这种拒不执行行为，当司法拘留后仍然以作为的形式不履行行政行为确定的行政法上义务的，由于该行为已由单纯的行政违法转为对人民法院生效裁定的对抗，可以作为涉嫌拒不履行人民法院判决裁定罪移送公安侦查。对自然人而言，对其人身的强制必然导致违法行为的强制中断;对法人或其他组织而言，罚款与相关人员的人身强制也足以达到强制履行的目的。

　　三、关于责令不作为具体行政行为的结案标准

　　对责令不作为具体行政行为，在受理后什么情况下即可认可结案，也就是结案标准，实务中也有分歧。一种意见认为，人民法院作出裁定后，只要被执行人明示不再进行行政机关责令不得为的行为，且在人民法院执行期间事实上也持续地未进行该行为，人民法院即可认为该被执行人已自觉履行裁定，可以结案。另一种意见认为，责令不作为具体行政行为执行案件的结案应以被执行人不再具备进行违法行为的必要条件为准，因此，被执行人的履行的意思表示只是结案标准之一而不是唯一标准，而不履行的意思表示也不一定不能结案，因为人民法院本身即是强制执行，经对被执行人采取各种强制措施其已不具备作为的条件时，人民法院同样可以结案。

　　笔者认为，两种意见均具有一定道理。但单一的一种观点不足以概括实务中的各种情形。应当结合两种观点确定结案标准。首先，客观上不具备作为条件应当作为结案标准之一。例如被消防部门责令停业整顿的某商品门市的个体户将商品清理结束，门市转让，注销登记，显然其已不具备继续在此地经营的条件，应当结案。当然这一标准带有较强主观因素，判断和认定是否具备作为条件需要结合各方面因素。在判断不具备作为条件时，不以相对人拒不履行的意思表示而不结案。这一标准的实质是：作为条件被主动或强制地消除后，违法的作为的基础不再存在，此后重新准备条件并形成与前类似的行为不是原违法行为的继续，而是一个新的违法行为，将构成新一轮行政管理、行政处罚与执行，因此这种结案标准，应当说是“实质性”结案标准。

　　但不具备作为条件不是结案的唯一标准，也不是人民法院执行的终极目标。因为“作为条件”往往是以财产构成，而该财产在没有作为违法工具被没收时，其不是强制执行对象，不能采取查封、扣押等措施限制行政相对人的合理使用。执行的目的是违法行为的终止，因此除了硬件上表现出违法行为终止外，还要引入第二个结案标准，即相对人持续的不作为，可以推定违法行为已有效终止。这种情形，首先被执行人已在法院强制执行中停止作为，并表示或默示不再作为，其不能构成拒不执行人民法院判决裁定，法院不能对被执行人的纠错行为(不管是善意或别有用心)进行惩罚，而这种僵持——如果形成僵持或认为是一种僵持——不应当无限期持续，从诉讼程序角度，可以当事人自觉履行结案。由于此种情形以推定被执行人将不再作为为结案的主要依据，可以称为“程序性”结案标准。

　　四、关于责令不作为具体行政行为后执行效力问题

　　结案处理即司法强制执行后，如被执行人又作出被行政机关责令不得为的行为，人民法院应如何处理?一种意见认为，人民法院对被执行人的案件已告结束，被执行人新的违法行为应当由行政机关重新作出责令不作为具体行政行为，再交人民法院执行。否则对被执行人一次处理、处罚终身执行，甚至法院结案十年后还要执行，不太现实，而且被执行人违法行为的细节可能也不同，如违法行为发生的时间、地点、形式等，以重新处理、执行更符合实际。另一种意见认为，行政机关作出的责令不作为具体行政行为就是要求被执行人在行政作为作出后不得从事某种行为，该具体行政行为没有附加期限，也就是说，在被执行人未得到行政机关许可前，被执行人就应当遵守该项行政上的义务，不从事被禁止的行为。人民法院的结案与否是人民法院内部的管理义务，不影响在被执行人违反上述义务时，行政机关继续申请人民法院强制执行。否则，行政机关申请执行时对被执行人完全可以暂不进行该行为，待人民法院结案后再继续进行以规避强制执行，由于行政程序对行为罚的要求，如作为新的违法处理，处罚周期较长，使行政处罚成为一纸空文，加大了行政成本，行政效率、效能可能等同于无。这显然不符合行政法原理。

　　笔者认为，两种观点均有道理，也均有不足，而不足又恰是互补的。第一种观点在强调程序价值的前提下不分情形一律重作处罚，损及行政效率、行政成本与行政效能，而第二种意见在强调行政效能的前提下可能不利于行政相对人在行政程序中的权利保护。笔者认为，对责令不作为具体行政行为法院结案后又出现的被行政机关责令不得为的行为，应区分是否属“新行为”作出相应对待。[page]

　　显然，不同主体不同地点的违法行为不会产生是否适用原行政处罚、行政强制或行政命令等继续执行的争议，当然地应当重作新的行政行为。不同主体在同一地点进行同一性质的违法行为，一般也不会产生争议，对于非原行政管理相对人的后来者而言，其没有在行政程序中出现，未享受行政程序中的相关权利，原责令不作为具体行政行为对其不应当适用。往往产生争议的是，同一主体的同一性质的违法行为是否适用原处罚。

　　笔者认为，同一主体同一性质的违法行为，只要能认定是原被禁行为的延续，原责令不作为具体行政行为就应当继续执行。认定是否是原被禁行为的延续，要看原先结案采用的是何标准。原执行结案采取的是实质性标准，即说明原行为已在执行阶段终止，现在的同一主体同一性质的违法行为是新的行政违法事实，对这一行为进行调查处理应当在新的程序中进行，原先的责令不作为具体行政行为可以作为确定新的处罚、处理时的情节考量。如果原先结案时采取的是程序性标准，被执行人只是在原执行阶段采取规避手段，暂不进行被禁行为，只是待法院结案后或风声少平死灰复燃的，认定该行为是原行为的延续，可依行政机关的申请，恢复原具体行政行为的执行。

　　当然在程序性结案标准情形下，不是所有的同一主体同一性质的行为都是原行为的延续。关键仍然是其行为是否构成新的行为，如果综合判断构成新的违法行为，则应从优先保护相对人程序权利角度考虑，对行政机关申请法院继续执行的申请，告知另行处理。