行政许可行为既是对普遍禁止行为的解禁,同时也是对申请人的授益行为,而且涉及第三人的利益。因此,违法实施许可或者撤销许可行为,必然给公共利益、相对人的利益或者第三人的利益造成不利影响。为了将这种不利影响降到最低程度,必须根据不同的违法情形对各方利益加以权衡和比较,从而更加公平地解决违法许可的产生的纠纷和争议。行政机关遇有违法许可时,不仅要考虑撤销该项许可对被许可人的影响,而且要考虑不撤销对第三人和公众的影响,同时还要考虑行政违法的形态和种类以及违法的严重程度,甚至还要考虑行政许可经过的期限。

  一、行政许可违法的形态

  (一)行政机关无权限许可的责任

  行政机关享有的许可权与其他权力一样都必须来自法律的授予,未经法律授权,行政机关不得实施任何许可。但是,当行政机关对自身权限的认识发生偏差而实施了法律并未授权的许可行为时,行政机关应当承担何种责任呢?首先,行政机关应当承担纠正责任,即撤销违法的许可行为或者确认该项许可为无权限的无效许可。其次,许可机关还应当承担善后责任,即补偿无过错的申请人由于获得许可或者失去无效许可遭受的损失。例如,城市市容监察大队并无临时建筑搭建的许可权,但是,当相对人对市容监察大队提起申请后,监察大队作出许可决定,允许申请人搭建临时建筑。很显然,按照职权法定原则,这是一项无效的许可行为,对政府机关并不应该产生任何约束力。但是,作为许可申请人或者第三人并不一定十分了解行政机关的职权分工,申请人本身并无过错获得许可而产生的利益应当受到一定程度的保护。所以,在这种情况下,行政机关对自己实施的无权限许可应当承担一定的责任,但不是全部责任。如果申请人对于许可权限有了解的情形下,即明知行政机关无许可权故意提出许可申请的,因此获得许可的利益不受法律保护。例如,申请人明知开办餐馆应向食品卫生行政部门提出许可申请,但故意向当地基层政府如乡政府提出,此种情形下获得的许可属于申请人有过错的无权限许可,行政机关不承担责任。

  (二)行政机关越权许可的责任

  行政机关实施许可行为还必须遵守职权法定原则和不得越权原则。任何行政许可机关都必须在自己的许可权限范围内实施许可行为,对于不属于自己职权范围内的许可事项,不得实施许可行为。如果行政机关超越权限实施许可行为,那么,该越权行为当然属于违法行为,应予撤销或者宣告无效,这也是纠正违法越权行为的重要方式之一。然而作为许可行为相对人的被许可人,在获得许可的同时也获得了某种利益,如果行政机关纠正其违法的许可行为必然给受益人造成损失。例如,受益人已经开始修建被许可的设施,已经从事受到许可的某种活动并且收取利益。当许可被撤销后,受益人的这些利益必然受到影响,甚至未来的某种利益也将受到影响。所以,行政机关的越权许可虽然违法,但是否能够就此承担纠正责任,撤销已经实施的许可,还必须考虑相对人的值得保护的信赖利益和撤销带来的公共利益熟轻熟重,当值得保护的信赖利益大于撤销的公益时,许可不得撤销。当信赖利益小于撤销行政行为获得的公益时,可以撤销许可但应对收益人给予补偿。如果受益人的信赖利益不值得保护时,行政机关可以撤销许可,不必补偿。

  (三)行政机关违反程序实施许可的责任

  行政机关违法实施许可的行为有多种,除了以上涉及的无权限和越权许可之外,还存在一种程序违法的许可。程序违法的许可是指违反了法律规定的程序要件,如违反法定时限实施的许可、省略、颠倒行政步骤的许可、形式要件不足的许可、缺少程序要求的许可等等。由于程序违法的许可对行政行为的实体结果有不同程度的影响,所以,行政机关对此类违法许可承担的责任也有所不同。如果程序违法对实体结果不产生实质性影响,也就是程序可以补正和治愈的,那么,并不发生行政机关纠正的责任。收益人获得的许可也并不因此撤销,故也不存在善后补偿的责任。“补正和治愈内容上限于特定的程序违法,即申请手续、说明行政行为的理由、参加人听证、委员会或者其他行政机关的参与等”。 如果程序严重违法足以导致实体违法的,行政机关必须按照依法行政的原则纠正违法实施的许可行为,即撤销违法的许可行为。当然,在这种情况下,是否所有的许可决定都必须撤销,许可的受益人是否能够对许可被撤销后产生的损害要求补偿,仍然要视受益人的信赖利益与撤销许可后的公共利益的轻重而定。

  (四)违法许可行为的撤销期限

  对于违法的许可行为,行政机关有权随时予以撤销。但是,考虑到行政行为作出之后即刻产生行政法效力,对相对人和其他人都有约束力,为了避免使相对人的法律地位长期处于不安状况,作出许可行为的行政机关或者其上级机关应当在一定期限内撤销违法的行政许可行为。按照德国行政程序法第48条第4项的规定,行政机关知道有构成撤销的理由的事实后,应在1年内撤销之。当事人请求损害赔偿,也应于行政机关告知后1年内提出。如果违法行政行为是由于当事人的诈欺、胁迫或者贿赂作出的,行政机关的撤销不受1年期限的限制。

  二、行政许可违法的法律责任

  行政机关违法实施行政行为必须承担法律责任,这是依法行政原则的最基本要求,行政许可行为也不例外。行政机关违法实施行政许可行为的责任分为两种:一是撤销的责任,二是补救的责任。所谓撤销的责任是指行政机关有义务撤销违法的许可,恢复到许可以前的状态。主要是针对行政机关违法发放、变更许可行为而言的。当行政机关对不符合法定条件的申请人给予许可后,申请人取得了不应当取得的许可,就可能会给公共利益和他人利益造成损害和威胁,如果不及时纠正,必定会违背许可的目的。所以,行政机关一旦发现行政许可行为违法,为了保障公共利益,应当撤销该项违法的许可行为。当行政机关违法变更了一项合法的许可,导致他人利益遭受损失时,行政机关也有义务加以及时纠正。撤销责任的理论依据来源于依法行政原则。根据行政机关依法行政的原则,对于违法的行政行为,行政机关必须承担纠正的责任,使之恢复到许可之前的状态。例如,行政机关对于不符合生产条件的申请人发放了药品生产许可证,如果不加以纠正,许可证持有人就会根据许可的权利生产不符合条件的药品,必然会给社会公共利益造成损害。所以,只要行政许可行为是违法实施的,不管是程序违法还是实体违法,不管是相对人违法还是行政机关违法导致的许可结果,许可机关都必须撤销。如果许可机关不撤销其违法行为,上级机关有权撤销。作为许可行为利害关系人的第三人也有权要求行政机关撤销违法的许可行为。如果在违法的行政许可行为没有特定的受害人,那么,代表公益的其他国家机关,如检察院也可以要求行政机关撤销其违法的许可行为。撤销的途径可以是行政机关的自行撤销,也可以通过行政复议予以撤销,还可以通过行政诉讼途径予以撤销。撤销的具体方式可以是:撤销、许可证照,撤销违法的变更、废止、核准、备案、登记等行为,确认某项许可行为无效或者违法,收回已经发放的许可文件等。当然,并不是所有的违法行政许可行为都可以直接予以撤销。因为撤销的责任不仅受依法行政原则支配,同时也受信赖保护原则支配。特别是当撤销涉及违法授益行为时,必然会给受益人造成一定财产损失,所以要求行政机关在“不违反信赖保护时,行政机关始得向后撤销之。如果行政行为的受益人因信赖该行为已就其生活关系作成持续二无法更改之转变时,向后之撤销亦非所许。” 因此,违法的许可行为是否必须全部撤销要在权衡受益人的信赖利益是否值得保护以及不撤销行政行为会给公共利益造成何种影响两方面因素的基础上确定。