一只蝴蝶在巴西轻扇翅膀，有可能会在美国的德克萨斯引起一场龙卷风。[1]本文从一起看似简单，实则观点迥异的治安处罚案件出发，对显失公正和司法变更权的涵义和性质进行了阐述，并结合案例对审判实践中如何审查显失公正，对显失公正的行为法院怎样更好的行使司法变更权进行了分析论证。司法权和行政权的关系一直是各国进行法治建设关注的焦点，也是学界颇多争议的问题。党的十七大提出了“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”的重大任务，司法对行政有效的监督是建设法治国家的重要环节。人民法院依法行使司法变更权是贯彻落实依法治国方略的需要，是对行政权的监督和制约，是为了更好地促使行政机关行使好手中的权力，不是代替行政机关行使行政权，更不会对宪政秩序下行政机关与法院之间分权关系产生负面冲击。随着司法体制改革的深入，司法变更权的范围应当逐步扩大而非减少，不仅仅限于行政处罚行为，还可以扩大至除行政处罚外的其他行政行为。值《行政诉讼法》实施20周年也已提到修改日程之际，提出对《行政诉讼法》第五十四条第（四）项进行修改的一点看法和建议。

关键字：显失公正；司法变更

全文共8136字。

以下正文：

一、从一则治安行政处罚案件说起

2008年某城中村改造项目部对所在村进行拆迁改造，吴某的房子地处拆迁范围，双方没有达成房屋拆迁补偿安置协议。2008年5月6日，吴某看到有人在自家屋顶上揭瓦（揭瓦的人称是村庄改造项目部的人让拆的），遂到项目部办公地点询问。工作人员装作不知情且态度蛮横，吴某很生气，用砖头将该办公室一扇窗户玻璃砸碎。公安部门认定吴某无故将村庄改造项目部办公室窗户玻璃砸坏，依据《治安管理处罚法》第四十九条规定，决定给予吴某行政拘留七日的处罚。[2]吴某不服，向法院提起行政诉讼。起诉认为，自己砸玻璃是因为村庄改造项目部非法拆迁自己的房子引起，被告放着这么大的事情不管，而自己只是砸了他人一块玻璃，造成的损失也不大，就被施以拘留七日的处罚，被告的行为是不公正的。请求撤销公安部门的处罚决定。一审法院经审理判决：原告吴某因第三人城中村改造项目部拆迁自己的房屋，去第三人处质问无果因气愤将第三人一块玻璃打破，给第三人造成一定经济损失。被告作为治安管理主管机关对原告的行为应予必要的处罚，原告亦应承担相应的法律责任。但被告在具体处罚时也应当对事情的起因以及危害后果作全面具体的分析。原告违反治安管理损坏公私财物，损失较小，情节轻微，并且是在房屋被人擅自揭瓦情绪激动的情况下实施，被告没有考虑这些因素，当天作出并实施了对原告拘留七日的行政处罚，结果畸重，应予变更。判决变更被告对吴某行政拘留七日的处罚为警告。被告不服一审判决提出上诉，认为《治安管理处罚法》第四十九条对损坏公私财物的违反治安管理行为没有设定警告这种处罚种类，判决变更为警告没有法律依据。对于本案的案件事实，诉讼双方没有争议，但二审合议庭对案件的适用法律及最终处理结果意见不一。一种意见认为，证据证明原告的确存在损坏公私财物的行为，被告的处罚虽然过重，却符合法律规定，因此，被告的行为属合法不合理，依法应判决驳回原告的诉讼请求；第二种意见认为，《治安处罚法》第四十九条对损坏公私财物的违反治安管理行为没有拘留以下的处罚种类，应在拘留的种类内进行变更。与认为一审判决变更错误不同，第三种意见则认为，虽然《治安管理处罚法》第四十九条作为分则条款，仅规定对于违法行为人处以拘留以上的处罚种类，但同法第十条、第十九条、第二十条作为总则条款，规定了处罚种类及其减轻、从重或者不予处罚的相关情形，处罚的种类既然是递进的，当然也可以递减档次进行处罚，结合本案案情，被告作出的处罚的确存在显失公正的情况，故一审判决变更为警告并没有创设法律种类，二审最终判决驳回上诉，维持一审判决。

那么，什么是显失公正呢？显失公正的衡量标准究竟如何？对显失公正的具体行政行为如何变更，才能使法官的衡量尺度更符合现实需要？本文就该案延伸的法律问题试进行如下探讨。

二、显失公正的审查认定

（一）显失公正的涵义和表现形式

《行政诉讼法》第五十四条第（四）项规定：“行政处罚显失公正的，可以判决变更。”对于“显失公正”这一要件的认定，除了王汉斌在《关于〈中华人民共和国行政诉讼法〉（草案）的说明》中简单作了限制，此后无论是1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》还是2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）等司法解释均未作出解释和说明。学界和实务界对显失公正的含义理解也不一，主要有以下一些观点：

1、通说。所谓“显失公正”就是具有通常法律和道德意识水准的人均可发现和认定的明显的不公正，主要有畸轻畸重；同样情况，不同对待；不同情况，同样对待；反复无常。[3]显失公正是指有权处罚的行政机关，对被处罚相对人实施的行政处罚行为，虽然在法律规定幅度和范围内，但在行政自由裁量权的行使中，呈现出量罚上的明显不合理、不公正，违背了法律上的基本公正原则。[4]

2、结果说。应松年认为，显失公正是指行政处罚虽然在法律规定的范围和幅度内，但结果明显的不公正。显失公正的表现形式有：1、行政处罚畸轻畸重；2、同责不同罚；3、行政处罚反复无常。[5]

3、目的说。所谓“显失公正”，指的是行政处罚虽然在表面上没有违反法律、法规的强制性规定，但是与法律目的和精神相违背，损害了社会或者他人的利益而表现出明显的不公正。显失公正具有以下五个特征：第一，行政机关作出行政处罚在表面上似乎合法，至少不违反法律明确的禁止性或义务性规定。第二，行政机关作出的行政处罚虽然在表面上合法，但却存在明显的不合理或不适当。第三，这种不合理和不适当严重地违背了法律的目的和精神，从而使合理性问题质变为合法性问题。第四，不公正是明显的，以致于具有一般理智的人均能够发现这种不公正性。第五，不公正的表现形式主要是畸轻畸重。[6]

由于对“显失公正”没有法律上的解释和可操作性标准，导致司法实践中对“显失公正”涵义理解的不一致使得各地法院作出的变更判决也五花八门，在一定程度上影响了司法的权威性和统一性。要解决这一司法实践问题，期待相关立法部门对《行政诉讼法》就显失公正问题给予必要的关注和重视，修改和丰富有关的法律条款。在此之前，则希望最高人民法院作出可操作性的司法解释，给广大法官在案件审理中以指导。

（二）显失公正的行为与合法不合理的行为

通说认为，显失公正的行为是行政主体对自由裁量权的不恰当或者不合理的行使而造成的，违背的是行政合理性原则，所以是合法的但不合理的具体行政行为。[7]笔者持否定意见，显失公正的行为与合法不合理的行为是不同的，两者不能混同。显失公正的行为不仅是不合理的，更是不合法的行为。因为显失公正的处罚行为违背了法律的目的和原则，侵犯了公民的合法权益。我国之所以在行政处罚领域内规定显失公正的行为，乃是因为行政处罚具有严格的强制性，直接影响公民的财产和人身权利，一旦处罚显失公正，就必然导致对公民合法权益的不正当侵害，因而此类处罚从根本上讲是不合法的。如《治安管理处罚法》第一条开宗明义的规定了本法的立法目的，是为了维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责。公安机关作出处罚时，必须与违反治安管理的性质、情节以及社会危害程度相当。坚持教育与处罚相结合的原则。本案被告对原告吴某砸坏他人玻璃的行为给予治安拘留七日，尽管从形式上看未违反《治安管理处罚法》第四十九条的规定，实质上却违背了该法的目的和原则，不但没有达到惩罚与教育相结合的目的，反而激化了矛盾。因此，法院在进行司法审查时，对不合法的具体行政行为进行了变更。如果按照通说，将显失公正的具体行政行为认定为合法但不合理的具体行政行为，只能依照《若干解释》第五十六条的规定，判决驳回原告诉讼请求，法院没有变更权。[8]这和行政诉讼法第五十四条第（四）项的规定不符。因此，显失公正的行政行为既是不合法的，也是不合理的。

（三）审判实践中对显失公正的审查

对于显失公正的行政处罚行为进行审查的相关问题，由于一直缺乏相应的立法与司法解释，学者们和司法界意见一直不统一，但主要的几种意见集中在究竟是进行合法性审查，还是合理性审查两个方面，起草《若干解释》的甘文法官也认为暂时提不出更好的方法。笔者认为，显失公正对应的是行政处罚行为（能否扩大到除行政处罚之外的行为笔者将在下文进行论述），行政行为可分为受约束的决定行为和裁量的决定行为，对于受约束的决定行为，法院审查有明确的法律标准。对于裁量决定行为，法院审查无具体的审查标准。故对其的审查应采用合法兼合理的审查标准。结合本案的情况，笔者认为，对于显失公正的具体行政行为应当从以下几个方面（标准）进行审查：

1、审查是否符合行政法律法规制定的原则、目的和精神。本案被告作出处罚时，机械地适用了《治安管理处罚法》分则有关故意损毁公私财物的规定，没有将总则有关减轻处罚、不予处罚等法律规定一体考虑，违背了该法制定的原则、目的。

2、审查行政行为的目的是否正当。而在吴某一案中，第三人在未与吴某达成拆迁协议的前提下，私自拆除吴某的房屋，最终导致矛盾激化，吴某将其办公室的玻璃砸坏，被告在了解案件事实经过的前提下，仍对吴某施以过重的治安处罚，显然有为第三人拆迁“帮忙”的嫌疑，处罚原告的目的难说正当。

3、审查是否平等对待当事人。平等对待要求行政机关公平地适用和执行法律，没有偏私。第三人非法拆迁原告房屋同样是损毁公私财物，被告只对原告损毁财物的行为进行处罚，却没有对第三人的行为作出相应处理，没有做到同样的案件，同样处理，实属不公平，不公正。

4、审查是否遵循了适当性和必要性原则。即该处罚所采取的措施是否有利于处罚目的的达成，该措施是否系可采取的措施中对当事人权益造成损害最小、影响最轻微的一种。本案中，治安处罚所针对的法律事实“故意损毁公私财物”是一个含义不确定的概念，即使不考虑本案件具体情形，对因非法拆迁而砸碎价值几十元玻璃的原告处以治安拘留七日的人身自由罚，无异于“以大炮轰小鸟”，也显然有违适当性和必要性原则，自然也就可以认定为是显失公正的行政行为。

三、司法变更权的行使

在厘清了显失公正的具体行政行为的认定标准和方法后，接下来笔者将对以下问题进行思索，即法院究竟如何针对显失公正的具体行政行为行使司法变更权？司法变更权的行使是否代替了行政机关行使行政权？司法变更权的范围能否扩大？

（一）司法变更权的涵义和性质

司法变更权是法官在适用法律上的自由裁量权，行政诉讼中的司法变更权是指人民法院在审理行政诉讼案件时，依照法律、法规和有关的行政纠纷程序，部分或者全部变更行政机关作出的行政处理决定的权利[9]。《行政诉讼法》第一条规定了行政诉讼的目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行政。这是法律赋予法院对行政行为的司法监督权。司法监督权是对行政权的这种监督权依据法院的审判权来实现，必须具备法定的条件。公民、法人或者其他组织认为行政认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯了其合法权益，向法院提起行政诉讼，有具体的诉讼请求，请求法院作出裁判，法院才能行使审判权对行政行为进行司法审查。《行政诉讼法》第五十四条规定了审查标准：1、证据是否确凿；2、适用法律、法规是否正确；3、是否符合法定程序；4、是否超越职权；5、是否滥用职权；6、是否不履行或者拖延履行法定职责；7、是否显失公正。依原告所诉的性质和判决内容，分为维持判决、撤销判决、履行判决、变更判决。《若干解释》增加了驳回诉讼请求和确认判决。这是法院行使审判权最主要的监督方式。对显失公正的行政处罚行为行使司法变更权是监督权的一种，这种监督是严格、有限的监督，必须遵循以下要求：1、仅限于行政处罚行为；2、行政处罚显失公正；3、不能加重对原告的处罚；4、对行政机关未予处罚的人不能处罚。

（二）司法变更权有无存在的必要

由于法院在行使司法变更权时，难免和权力制衡理论中的分权原则发生撞击，这是一个敏感的地带，将司法干预的能力扩大到一个宪法上极具争议的领域。虽然《行政诉讼法》确立了法院在行政审判中有限的变更权，但对该问题的争论一直没有停止过。有学者认为司法变更权实际上是由法院代替行政机关行使了处罚权。一方面，这样的制度设计肯定会对宪政秩序下行政机关与法院之间分权关系产生一定的负面冲击；另一方面，变更判决的确也存在着一些不好解决的技术性难题。法院不但要对行政决定的质量优劣问题进行评判，还必须自己直接去选择具体的行为方式和内容，有不少学者对法院能否比行政机关更公正、更胜任地做到这一点持怀疑态度。[10]持赞成意见的学者认为司法变更权是在行政职权已经实行终了之后通过司法程序而施加的一种制约，它不是干涉行政管理权，也不是代替行政管理权，而是通过司法程序对具体行政行为进行事后监督的必然结果。确认法院对行政案件的司法变更权可以为私权保护增设一道防线，有利于弥补立法缺陷，有利于防止行政机关滥用自由裁量权。有利于防止循环诉讼，切实保护私权。司法变更权的行使并未破坏行政和司法之间的职能分工，不会导致司法机关代替行政机关行使职权或者两者合流。[11]笔者认为，党的十七大提出了“全面落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家”的重大任务，司法变更权的行使是落实依法治国方略的需要。司法变更权是对个案行使的，且对行政相对人有一定的限定条件，不会和行政机关“争权”。相反会使行政机关行使职权时更加慎重，促使行政机关依法办事。司法变更权不但有存在的必要，而且应在现有基础上相应扩大可适用的范围。变更判决即便有侵害分权原则之嫌，也可以暂且放置一边，姑且不顾及之。[12]

（三）扩大司法变更权的适用范围与变更判决的例外

如果说，行政诉讼法制定之初，各方面的审判经验有待实践进一步检验，司法变更权先以行政处罚进行尝试，待实践中积累经验成熟之后再推广的话，那么，《行政诉讼法》已经实施20多年，我们在显失公正的行政处罚方面积累了一定经验，学术界和实务界也进行了一些探讨。广东省高级法院谢卫华根据多年的审判实践，论述了赋予法院行政裁决案件司法变更权的必要性。他认为，对行政裁决行为赋予法院变更权，不论从行诉法立法宗旨和行政裁决的法律定位上，或是从审判实践要求上，或者从行政裁决主体的广泛性、裁决形式的多样性以及收案数量的前沿性都显得十分必要，同时也具有充分的理论根据。[13]行政处理在违反法律或显失公正的情况下，行政机关违法要求履行义务的部分案件，也应适用判决变更。[14]行政合同、行政补偿、行政确权、行政许可、行政裁决案件和不服劳动教养的案件均可以赋予法院司法变更权。[15]域外的一些国家在这方面也是有先例的。如《联邦德国行政法院法》第113条规定，具体行政行为内容为某一钱款的确定或钱款的认定，原告请求对此更改的，法院可以确定一其他数目的钱款或以其他方式对此钱款进行认定。美国的《示范州行政程序法》规定，如果因为专断的裁决，或反复无常的判决，或滥用自由裁量权性质的裁决，或不正当的行使自由裁决权所做的裁决，致使请求审查人重要的权利受到损害，法院可以变更此裁决。以上都是可以借鉴的。

但是，我也认为，司法变更范围的扩大实践中难免会遇到专业比较强、相当复杂、法院难以直接作出变更的行政案件，可以考虑撤销责令行政机关重新作出，法院可以在判决撤销时说明理由，提出指导性意见，指明方向。这一方面，与撤销并重做判决有相似之处，可供借鉴。应当指出的是，为确保公正与效率，撤销责令重做判决只是作为变更判决的例外。

（四）实践中如何做出更符合现实需要的变更判决

文中吴某一案的判决结果曾引发了很大的争议，法院认为对原告拘留七日畸重，如果在拘留七日以下进行变更，如何变更为宜，是将拘留减少到七日以下五日以上，还是变更为罚款、警告抑或不处罚？实践中，不同的法官或许有不同的判决结果。笔者认为，本案变更为警告符合客观正义，体现了教育与惩罚相结合的原则，理由如前述。那么，审判实践中如何使法院的变更判决更符合现实需要？

1、设立行政裁量基准

行政裁量基准是行政执法者在行政法律规范没有提供要件—效果规定，或者虽然提供了要件—效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时，按照立法者意图、在行政法律法规所预定的范围内、以要件—效果规定的形式设定的判断标准。[16]行政裁量基准直观、容易操作和执行，且对外公开，可防止行政机关恣意行为。“一方面对行政相对人和法院具有说服功能，另一方面对行政执法机关及行政执法人员具有自我约束功能。”[17]。设立行政裁量基准是一项系统、复杂的工程，学界也曾提出不少建议。笔者对设立裁量基准，虽不能之，但心向往之，期待更多的行政机关设定裁量基准，便于法院在实践中予以参照比较。

2、加强案例指导制度

虽然我国没有实行行政判例制度，但是《最高人民法院公报》的案例起着判例的作用，在审判实践中被广泛参考、借鉴。最高人民法院行政庭编的《行政执法与行政审判》，各级法院都当做行政审判工作指导书籍，上面的案例及分析虽没有法源地位，最高法院也没有明确要求必须予以遵从，但是各级法院行政审判法官已经自觉作为办案的依据和参考。所以，加强案例指导制度对法官作出符合现实需要的判决非常重要，避免各地法院对案情相似的案例判决结果相差太远。建议案例指导的发布途径应更广泛一些，除了汇编成册外，也可在法院局域网上公布，以便于各基层法院予以查阅、参考和借鉴。

3、司法变更权的主体—法官

前面有人对法院能否比行政机关更公正、更胜任地做出变更判决表示怀疑，这个怀疑不无道理。但我们不能因为怀疑法院的能力就放弃对显失公正行政行为的审查，任行政机关肆意妄为。对法官的选任、监督和考核有一系列严格的规定，来促使法官公正行使权力。限于本文的篇幅和主题，不深入探讨对法官审判权的监督。我要说的是，既然将司法权赋予法院，就应该相信法院能担当重任，这也是建设法治国家必须付出的代价。如何更好地行使变更权，良好的司法体制是一个方面，另一方面还有赖于把司法体制转化为现实的法律力量，显然法官的司法能力和素养至关重要。“行政法就其本身性质而言，始终会有漏洞和不备之处，行政法中无法可依的情况，超过其他法律部门，行政法官必须在判决中确定一些法律原则”[18]。行政法官良好的司法能力除了理性化的学习，还必须经过长期的司法实践、行政执法实践来培养。只有充分了解行政执法，才能更好地行使包括司法变更权在内的行政审判权。在德国，法官了解行政官员是提高审判能力的必修课。为了解行政官员的执法动机和思路，了解他们的行政管理特点和专业能力，以便作出符合现实需要的判决，一些行政法院鼓励法官到行政机关挂职锻炼，非常值得我们借鉴。

四、结语及对《行政诉讼法》第五十四条第（四）项的修改建议

本文通过对显失公正的涵义和司法审查标准的论述，以及对法院行使司法变更权观点的碰撞进行分析，谈了自己对显失公正的具体行政行为的认定和法院行使司法变更权的认识，提出了司法变更权可扩大至其他具体行政行为的可能性意见及例外的情况。通过前述分析，笔者建议将行政诉讼法第五十四条第（四）项修改为：具体行政行为显失公正的，可以判决变更，不利于变更的，判决撤销，并可以责令行政机关重新做出。文中所谈及的案例，尽管已生效，但对案件的判决结果一直存有争议。对显失公正的行为如何认定并作出更妥当、更符合现实需要的变更判决，笔者的探讨或许并没有给出完美的答案，仍需要立法者、学者的努力与贡献，以及实践中各种资源力量的积累、完善和整合。但毕竟，作为司法实务者，不但大胆地对行政行为进行了司法变更，承担了应有的责任，而且对案件相关法律问题进行了一些思索和探讨，并提出了自己的想法和建议。正是由于广大行政审判法官的不懈努力和大胆探索，才使得行政审判工作日臻发展和完善，不断适应新时期的任务要求。“青山遮不住，毕竟东流去”，我对行政审判发展的未来充满信心和希望。

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1、“蝴蝶效应”是美国的气象学家洛伦兹1960年提出来的。后在社会学上广泛应用。意即非常微小的事情，可能带来巨大的改变。

2、《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定：盗窃、诈骗、哄抢、抢夺、敲诈勒索或者故意损毁公私财物的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处一千元以下罚款。

3、德国国际继续教育与发展协会、最高人民法院行政审判庭、国家法官学院编《中德行政法与行政诉讼法实务指南—中国行政法官实践手册》，中国法制出版社2008年版，第154页。

4、马怀德：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第103页。

5、应松年：《中国行政诉讼法教程》，当代世界出版社2000年版，第211-212页。

6、最高人民法院行政审判庭编，《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义，中国城市出版社2000年版第117-118页。

7、同3，第154-155页。

8、《若干解释》第56条第（2）项规定：被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。

9、同4，第100页。

10、余凌云：《行政诉讼上显失公正与变更判决》,载www.lunwentianxia.com//product.free.613789.1/,最后一次访问2010年5月24日。

11、同4第101-102页。

12、吴庚：《行政法之理论与实用》，三民书局1996年版，第521页。

13、谢卫华：《论赋予法院对行政裁决司法变更权的必要性》，载《行政法学研究》2003年3月期，第21页。

14、李柏林：《行政诉讼中司法变更权的完善》，载《法学》1994年第11期，第11页。

15、高凌：《司法变更权应适当扩大》，载www..minzhuyufazhi.com/news/times/1/20100311/154108.shtml,最后一次访问2010年5月24日。

16、朱新力：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第174-175页。

17、同上，第224页。转引自王天华“裁量标准基本理论问题刍议”，载《浙江学刊》2006年第6期。

18、王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第23页。