【摘要】《治安管理处罚法》是一部对我国社会生活有着重大影响的法律。虽然该法在立法理念、立法内容等方面取得了一定的突破，立法成本和调整社会关系的成本也相对降低。但对该法的立法进行深层剖析以及与相关法律规范的比较分析后发现，该法仍在立法理念、规制权力以及与相关法律衔接、协调等方面存在着诸多缺憾，需要进一步改进和完善。

　　【关键词】治安管理处罚法；立法缺憾；剖析；相关法律规范

　　《治安管理处罚法》（以下简称《治安处罚法》）是一部对我国社会生活有着重大影响的法律。与原《治安管理处罚条例》相比，该法在立法理念、立法内容等方面取得了一定的突破；与相关法律的衔接、协调也予以了较为充分的关注；立法成本和调整社会关系的成本也相对降低；对我国今后相关行政法的部门法立法有着重要的参考价值。

　　但是，由于该法的实施与公民的人身权、财产权密切相关，立法能否合理配置、有效规制公权力，保障公民的私权利，直接关系到社会的稳定，成为判断《治安处罚法》立法成败的关键所在。对该法进行立法缺憾剖析以及与相关法律规范相比较，该法仍在立法理念、规范权力以及与相关法律衔接、协调等方面存在着诸多缺憾，需要进一步改进和完善。

　　一、衔接方面之缺憾

　　《治安处罚法》是对违法行为的处罚，《刑法》是对犯罪行为的惩处，违法与犯罪两者之间是联系最为紧密的。《治安处罚法》第2条规定，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。因此，《治安处罚法》在处罚措施、处罚程度等方面应该注意与《刑法》的有关规定保持衔接与协调。此外，《治安处罚法》又是《行政处罚法》的一个重要的部门法，也应注意与《行政处罚法》的衔接与协调，这也是整个法律体系和谐统一的客观要求。尽管《治安处罚法》在立法时注重了与相关法律规范的衔接与协调，且避免重复规范，一定程度上遵循了我国《立法法》规定的法制统一的原则，但还是留下了考虑不够周全的遗憾。

　　（一）与《刑法》衔接方面之缺憾

　　与《刑法》的衔接缺憾，主要表现在法律条文的规定有相互矛盾的情形。比如，关于对教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的行为及处罚的规定，两法规定相互矛盾。

　　《刑法》第353条规定，引诱、教唆、欺骗他人吸食、注射毒品的，处三年以上有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。本罪属于行为犯，只要行为人实施了教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的行为，原则上就构成了犯罪，公安部门应当予以立案侦查。[1]这里明确排除了教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的行为的一般违法性。但是，《治安处罚法》第73条却规定：“教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上二千元以下罚款。”该法却明确承认了教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品行为的一般违法性。这样，就出现了《刑法》规定教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的行为定性为犯罪；而《治安处罚法》则将之定性为一般违法性。两法对同一行为的规定就出现了不协调、相互矛盾的规定。

　　另外，与《刑法》衔接不够的还有：与《刑法》关于传播淫秽物品行为的处罚规定也不一致。《治安处罚法》第68条规定“制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处三千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。”但对传播淫秽物品的没有处罚规定。我国《刑法》第363条则规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”《刑法》规定传播淫秽物品是犯罪，那么尚未构成犯罪的传播淫秽物品行为也应规定为违法行为。这样，两法对此种行为的规定就出现了衔接方面的缺憾。

　　（二）与其他相关单行法律衔接之缺憾

　　《治安处罚法》在规定违反治安管理行为时，也注重了与其他单行法律的衔接。如与《消防法》、《道路交通安全法》、《居民身份证法》等单行法律规范的协调，对这些单行法律规范已设定了的行为，就未再作重复性规范。这也是本法规定的亮点。但本法仍然存在与其他单行法律衔接之缺憾。这表现在：我国现行的其他法律中明确规定，对违反本规定的行为依照《治安管理处罚条例》的有关规定执行。而“有关规定”在原条例中或者新的《治安处罚法》中却找不到相应规定或者没有规定。如《行政处罚法》第42条第2款规定：“当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的，依照治安管理处罚条例有关规定执行。”而原条例中“有关规定”却不明确；新的《治安处罚法》第98条有关听证程序的适用范围仅规定：对公安机关作出的吊销许可证以及二千元以上罚款决定前，当事人要求听证的，公安机关应举行听证。而对限制人身自由的行政处罚有异议的，没有明确规定或者无法找到相应的规定。

　　立法上的衔接、协调缺憾，无疑会损害法律的严肃性、统一性，使执法者和相对人都莫衷一是，进而造成法律实施中的混乱，也会大大减弱可操作性，甚至难以达到《治安处罚法》的立法初衷和立法目的。

　　二、理念方面之缺憾

　　立法理念作为一种意识形态，反映了立法者的价值取向，反映了立法者的立场、追求和选择。它对于该法基本原则的确立和具体制度的架构具有重要的指导作用和决定作用。某种程度上说，有什么样的立法理念，就会有什么样的基本原则和相应的具体制度与之相适应。现代法治国家是以“保障公民权利，限制国家权力”为核心构筑的。因此，《治安处罚法》的立法理念惟有秉承此法治理念，把保障公民的权利摆在首位，规范和限制行政权力，确立主权在民观念，强调“政府的目的是为社会谋幸福，政权只是将个人意志汇集起来的公共中心。”[2]“政府是为了保障权利而设置的”，“政府是许多个人为了保障他们自己权利的目的而选择的代表团体”。[3]惟有秉承此理念，才真正具有划时代的意义，才是现代行政立法的基本指导思想。为此，《治安处罚法》作为行政法的一个部门法，与先前的《行政处罚法》、新《刑法》以及其他相关法律相比较，在秉承现代法治理念、树立“权利本位”的立法理念等方面作出了一定的努力，但其立法理念方面仍明显地存在缺憾。

　　（一）“管理论”理念延续的缺憾

　　《治安处罚法》强化了以人为本、权利为本，是该法在立法理念上的一大显著变化。与原《治安管理处罚条例》相比，不仅在总则中规定了尊重和保障人权、保护公民人格尊严的原则，而且在具体内容上也扩大了保障公民权利的范围，这是该法的亮点。但是，该法的立法理念还未从根本上得到扭转。主要表现为：

　　其一，从该法的名称上，《治安处罚法》仍然沿用“管理”的字眼可以略见一斑。这映射出行政法的部门法立法在立法理念上难脱重“管理”轻“服务”落后的“管理论”理念的色彩。

　　其二，从该法的内容上，也随处可见有关“管理”的规定。如“违反治安管理的行为和处罚”、“妨害社会管理的行为和处罚”等规定，体现了以管理为本位的理念，极易在逻辑上引导出该法是以管理为中心，是关于公安机关的特权法这一“管理论”的结论。

　　近些年来，随着我国行政民主法治化进程的推进，政府的职能已得到了根本性的转变。政府已由全能政府向有限政府转变，由管理政府向服务政府转变，由无责政府向责任政府转变，由随意政府向法治政府转变。《治安处罚法》作为当今较新颁行的行政法的部门法，理应顺应时代发展的潮流，理应打下时代的烙印，显示出有限政府、服务政府、责任政府、法治政府的时代特征。但令人感到缺憾的是，该法仍有“管理论”理念的延续。

　　（二）权力本位和违法重罚主义彰显的缺憾

　　借鉴行政法理论，在警察权与公民权的博弈历程中，先后出现了“管理论”、“控权论”和“平衡论”等不同的理论。但不管是“管理论”还是“控权论”，内在都隐藏着一个不变的逻辑：警察权与公民权这对矛盾，在现实中必然以对抗的形式出现，是“此消彼长”的关系。[4]“平衡论”则认为：在警察权与公民权的对立统一中，必须跳出非此即彼的对立思维，树立二者平衡共赢的全新理念，探寻警察权与公民权的“黄金分割点”，最终实现公民权有效保障与警察权高效运行统一的和谐臻境。[5]《治安处罚法》最主要的调整对象是行政主体与行政相对人的关系，即公安机关与受处罚人的关系，立法如何调整此种关系便能明确体现出立法者的价值取向。就治安管理处罚而言，它本身是一种对公民权利和自由进行限制和剥夺的手段。“自由是对束缚、限制、强制的摆脱，是一种无限。而秩序恰恰是一种限制”，[6]公民私权利与警察公权力的冲突正是这种“自由”与“秩序”在价值层面上不断寻求平衡的反映。如何配置公安机关公权力与公民私权利便是本法的一个中心问题。该法也体现了尊重和保障人权的立法理念，但还体现得不够或者不充分。通观整部《治安处罚法》，其核心理念仍然彰显出警察职权本位主义和违法重罚主义的理念。主要表现为：

　　其一，该法对流浪乞讨者单独列出，体现警察职权本位主义的理念。我国《宪法》明确规定，中华人民共和国公民在法律面前一律平等。“平等权是指平等地享有宪法和法律规定的公民权利，不受任何差别对待，要求国家同等保护的权利”。“社会身份、专业、出身等原因不应成为任何受到不平等待遇的理由”。[7]而《治安处罚法》第41条却规定：“反复纠缠、强行讨要或者以其他滋扰他人的方式乞讨的”列为应受拘留或者警告处罚的侵犯人身权利、财产权利的行为。在现代法治社会中，一切扰乱社会治安、侵会治安、侵犯他人人身权利的行为都应予以制止并予以相应的处罚。流浪乞讨者也不例外。这里把流浪乞讨者侵犯人身权利、财产权利的行为单独列出，反映了立法者对乞讨群体的歧视，体现警察权力本位的理念。

　　其二，该法规定处罚“并用”情形较多，体现了警察权力本位的理念。该法对拘留与罚款“并用”的规定较多，导致警察权力过大，增加了公民权益被侵害的机会。在该法的条款中，拘留“并处”罚款的规定达17处。“治国当用重典”本无可厚非，但是将拘留和罚款“并用”，又衍生出另一个问题—扩大警察权力之虞，也不符合罚过相当原则。此外，拘留和罚款“并用”的方式，往往使相对人不能心服口服，也起不到教育的目的。

　　其三，该法对殴打他人的处理规定，体现了违法重罚主义的理念。在殴打他人的处理上，原《治安管理处罚条例》规定殴打他人，构成轻微伤的，才能给予治安处罚。而依据《治安处罚法》的规定，只要有殴打他人的行为，就要受到治安处罚，而不要求达到轻微伤的标准。这样，违法重罚主义的理念得到了充分的体现。

　　三、规制权力方面之缺憾

　　行政权是一种人类所无法摒弃的权力，它的出现、产生和发展既不为人们的好恶所决定，也不因权力的向善和向恶而舍弃。“在所有国家权力中，行政权力是最桀骜不顺的，它是唯一不需要借助程序就能行使的权力，有着极大的随意性和广阔的空间。”[8]那么，对行政权力的制约就显得十分合理且必要。“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民”。[9]在行政权的设定上，要根据公民的需要框定行政权的范围。“行政权既不能太大也不能太小。太大，会限制个人的自由空间；太小，不足以保障公民权利。”[10]“国家权力既是个人权利的保护神，又是个人权利的最大最危险的侵害者”，[11]怎样协调这对矛盾，在两者之间寻找合理的平衡点，《治安处罚法》对之予以了改进，在规制警察权力方面做出了一些具体的规定。但是，还规制得不够，该法还存在着实体上、程序上和权利方面的规制缺憾。

　　（一）实体上的规制权力缺憾

　　严格意义上讲，《治安处罚法》就是规范警察权力的法律，它也着眼于限权法的角度，尽可能周全地考虑到对公民权利的保护，然后再考虑如何加强社会管理。该法通过赋予公安机关一定的治安管理处罚权和强制权，扩大了应受处罚行为的范围，也对公安机关的公权力从各个方面进行了一定程度的限制，但依然做得不够彻底。由于赋予警察的自由裁量权过大，应受处罚行为的规定过于粗陋等原因，导致实体上规制权力方面还是有明显的缺憾。

　　首先，公安机关及其人民警察的自由裁量权过大，存在潜在威胁。“一部行政法的历史，就是围绕强化自由裁量权与控制自由裁量权两种因素此消彼长或互相结合的历史。”[12]“自由裁量权是行政权的核心”。[13]但是，要实现行政法治，又必须对自由裁量权加以控制，“自由裁量权，如果不设定行使这种权力的标准，即是对专制的认可”。[14]纵观治安管理处罚法的内容，我们看到，一方面，警察的自由裁量权在扩充，如罚款幅度的增加，处罚“并用”情形增多，处罚种类和方式等方面选择的自由度增加；另一方面，公民的许多自由和权利又受到了很多的限制，违法受罚的范围和力度都有所增加，但在公民的权利和自由受到进一步限制时，却又缺乏必要的和足够的保障手段与救济途径。美国著名学者赫尔曼·戈尔茨坦指出：“就警察职能和本质而言，警察是自由社会的异端。”[15]如果警察不能正确使用自由裁量权，将会给公民的权益带来侵害，进而对行政法治构成威胁。

　　其次，应受处罚行为范围扩大，规定过于粗陋，规制权力力度不够。一方面，处罚法将近年来新出现的、比较严重的现象纳入治安管理处罚的范围，扩大了对公民权利的保护范围；另一方面，《治安处罚法》在扩大应受处罚行为的范围时，并相应扩大了公安机关的警察权力，且该规定过于粗陋。如对饲养的动物干扰他人正常生活、伤人有了处罚规定；对多次发送淫秽信息，干扰他人正常生活的，有了处罚规定。但都还不够细化，对干扰他人正常生活的标准没有规定，实践中也不好界定。由于规定过于粗陋，公安机关的权力也过大，管辖范围也过宽，可操作性又不强，这样，既降低了警察权力行使的效率，又使得公民的自由度越来越小，妨碍其积极性的发挥，导致控制警察权力力度大打折扣。

　　（二）程序上的规制权力缺憾

　　该法对公安机关行使治安管理处罚权规制缺憾，不仅体现在实体方面，更体现在程序方面。程序公正是实现实体公正的保证。《治安处罚法》与原《治安管理处罚条例》相比，最为明显的变化是处罚程序上的变化。处罚法的程序性规定尽管在篇幅上是原条例的4倍，对处罚程序的规定也更详细、规范了，但是，新的《治安处罚法》在程序控权规定方面也明显出现缺憾。

　　一是该法对听证程序的规定较为模糊，易导致当事人实体权利的缺失。该法对听证程序的规定仅涉及两条：第3条和第98条。第3条规定：“治安管理处罚的程序，适用本法的规定；本法没有规定的，适用行政处罚法的有关规定”；第98条有关听证程序的适用范围规定：“对公安机关作出的吊销许可证以及二千元以上罚款决定前，当事人要求听证的，公安机关应举行听证。”由此可见，该法有关听证程序的规定基本上承袭了《行政处罚法》的规定，听证程序的范围也仅限于部分财产罚与部分行为罚的范围，没有突破性的规定，对听证主持人、回避等制度的程序也没有作出具体、明确的规定。这样极易导致实践中当事人无所适从，不知如何维权，从而导致当事人实体权利的丧失。

　　二是该法对违反法定程序的警察没有规定法律责任，导致程序控权缺憾。《行政处罚法》专章规定“法律责任”部分，明确规定违反法定处罚程序的法律责任是：“责令改正”、“依法给予行政处分”。而《治安处罚法》没有沿袭《行政处罚法》有关“法律责任”部分的规定，而是专章规定了“执法监督”部分，但在该部分没有规定警察违反法定程序的法律责任，导致程序控权力度大减。

　　（三）权利保障方面的规制权力缺憾

　　权利保障方面的控权缺憾，即是对行政相对人权利保障方面的不充分，导致控制权力力度不够。警察权力的行使和公民权利保护之间的关系是对立的统一，任何一方保护得不充分，都会影响二者关系的统一。行政相对人对权力行使的监督属于外部监督，也往往是最直接、最有效的监督。如果对行政相对人权利保障不充分，那么，就会直接导致权力监督或控权缺憾。主要表现在：

　　其一，限制人身自由的行政处罚仍然没有纳入到听证程序的适用范围，权利保障力度不够导致控权力度大大减弱。对公民而言，人身自由罚的影响要远远大于财产罚。《行政处罚法》有关听证程序的适用范围仅以责令停产停业、吊销许可证以及较大数额罚款为限，没有将限制人身自由的行政处罚纳入到听证程序的适用范围。而《治安处罚法》则延续了这一缺憾。新的《治安处罚法》比《行政处罚法》的颁行推迟了十年，立法理应有大的进步或者突破，遗憾的是，有关听证程序的适用范围并没有丝毫的扩大或者突破，对行政相对人权利保障的不充分直接导致控权的缺憾。

　　其二，没收违法所得、没收非法财物的处罚仍没有纳入到听证程序的适用范围，对公民影响较大的财产权保护的缺失导致控权的盲区。由于《行政处罚法》对没收违法所得、没收非法财物没有纳入听证程序的适用范围，《治安处罚法》又沿袭了《行政处罚法》的相关规定，也未将其纳入听证程序的适用范围。事实上，上述两种处罚的严重性和后果都要远远大于较大数额的罚款或者吊销证照的处罚。立法者不管将其以何种理由排除在听证程序的适用范围以外，都是与该法的立法宗旨和初衷相悖的。

　　其三，《治安处罚法》对处罚法定原则规定的缺失，导致从原则上控权缺憾。处罚法定原则明确规定在《行政处罚法》的总则部分的第3条，而《治安处罚法》尽管其基本原则规定得相对丰富，除继续保留了原条例的教育与处罚相结合原则以外，还增加了三个方面的原则，即过罚相当原则、处罚公开与公正原则以及尊重和保障人权、保护公民人格尊严的原则。但其对立法原则的规定有明显的欠缺，既没有借鉴《行政处罚法》的处罚法定原则的规定，也没有与刑法的罪刑法定原则相衔接。没有处罚法定原则作为立法原则和准则，势必会严重影响对警察权力规制的效果。

　　综上所述，通过对《治安处罚法》进行立法缺憾剖析，兼与相关法律规范之比较，我们还是清醒地看到该法在立法理念、衔接与协调、规制权力等方面存在着诸多缺憾。尽管如此，我们也看到了它在规范和限制警察权力方面所做出的努力。更重要的是，该法的立法理念、价值取向以及对权力的规制，使得我们有理由相信，这部与百姓生活密切相关的行政法的部门法会随着行政法治进程的推进逐步完善。

　　【注释】

　　[1]曾斌主编：《理解与适用》，群众出版社2005年版，第314页。Zeng Bin，Understanding and Applying of Law of People's Republic of China on Penalties forAdministration of Public Security，the Masses Press，314（2005）。

　　[2]胡建森主编：《公权力研究—立法权·行政权·司法权》，浙江大学出版社2005年版，第238页。Hu Jianmiao，On the Public Power， Zhejiang University Press， 238（2005）。

　　[3]〔英〕雪莱：《人权宣言》，载《雪莱政治论文选》，杨熙龄译，商务印书馆1981年版，第65页。Shelley， Declaration of Human Rights，Translated by Yang Xiling，The Commerical Press， 65 （1981）。

　　[4]陈晓济：“警察权与公民权的平衡”，载《天府新论》2008年第1期，第13页。Chen Xiaoji，On the Balance of Police Power and Civil Right， 1 Tian Fu New Idea，13（2008）。

　　[5]陈晓济：“警察权与公民权的平衡”，载《天府新论》2008年第1期，第10页。Chen Xiaoji，On the Balance of Police Power and Civil Right，1 Tian Fu New Idea，10（2008）。

　　[6]李建华，曹刚主编：《法律伦理学》，中南政法大学出版社2002年版，第54页。Li Jianhua＆Cao Gang，Legal Ethics，Zhongnan University of Politic Science and Law Press， 54（2002）

　　[7]许崇德主编：《宪法学》（中国部分），高等教育出版社2000年版，第342、344页。Xu Chongde， Constitutional Jurisprudence，Higher Education Press，342，344（2000）。

　　[8]洛克主编：《政府论》（下篇），商务印书馆1964年版，第92页。John Locke，Two Treatises Of Civil Government，Translated by Ye Qifang，Qu Junong，The CommercialPress，92（1964）。

　　[9]〔英〕威廉·韦德主编：《行政法》，中国大百科全书出版社1997年版，第5页。William Wade， Administrative Law， Translated by Xu Bing，Encyclopedia of China Publishing House，5 （1997）。

　　[10]胡建森主编：《公权力研究—立法权·行政权·司法权》，浙江大学出版社2005年版，第238页。Hu Jianmiao， On the Public Power，Zhejiang University Press，238（2005）。

　　[11]张曙光主编：《市场逻辑与国家观念》，三联书店1995年版，第4页。Zhang Shuguang， Market Logic and National Idea，SDX Joint Publishing Company，4 （1995）。

　　[12]袁曙宏主编：《行政处罚法的创设、实施和救济》，中国法制出版社1994年版，第71页。Yuan Shuhong， Creating，Implement and Remedy of Law of Administrative Penalty，China LegalPublishing House，71（1994）。

　　[13]李玲：“法治与自由裁量”，载《中州学刊》2003年第3期，第3页。Li Ling，The Rule of Law and Discretion，3 Academic Journal of Zhongzhou，3（2003）。

　　[14]〔美〕博登海默主编：《法理学—法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社1999年版，第367、241页。Edgar Bodenheimer，Jurisprudence：The Philosophy and Method Of the Law， Translated by DengZhenglai， China University of Politic Science and Law Press，367，241 （1999）。

　　[15]罗伯特·兰沃西，劳伦斯·特拉维斯主编：《什么是警察》，群众出版社2004年版，第45页。Robert H. Langworthy＆Lawrence F. Travis，Policing in America，the Masses Press，45（2004）。

　　本文原载于《行政法学研究》2010年第3期