行政诉讼的核心问题,是人民法院对行政机关的行政行为进行合法性审查。由这一核心原则所衍生的被告对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任制度,是《行政诉讼法》的中心内容。而且,作为诉讼程序法,其为实现被告的举证责任制度所必需的举证规则的设计又是该内容中的重中之重。正如贺卫方教授所言:“一个良好的社会制度实际上是由许许多多细微的甚至是琐碎的‘小制度’合力构成的,仿佛滚滚长江是由无数支江细流汇聚而成。离开了具体的法治,那种宏大而高扬的法治只不过是引起空气振动的口号而已。”[1]因为根据《行政诉讼法》规定,被告不能举证或所举证据不能证明其所作出的行政行为合法的,将承担败诉的法律后果。《行政诉讼法》和最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干问题的解释》)、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《行政诉讼证据规定》)等法律和司法解释均对被告在行政诉讼中的举证责任问题作出了相应的规定。而被告对行政行为合法性所承担的举证责任,正是通过法律所设计的一个个规则来加以实现的。同时,国家之所以设置行政诉讼制度,是从保障公民基本权利、监督行政机关依法行政、从而实现民主政治的目标角度来加以考虑的。而这个目标的实现,取决于程序规则的良好设计。而对于司法审判实践来说,又是通过一系列公正规则的不断推进反映程序性活动的全部过程,进而达到诉讼的特定目的。“法院不应当把诉讼审理过程作为只是为了达到裁判而必须的准备阶段,而应把这一过程本身作为诉讼自己应有的目的来把握”,“只有正当的程序才是使裁判获得正当性的源泉”。[1]可见,法院要获得正当性的裁判或者说要达到行政诉讼的目的,惟有通过正当的程序规则,所以说,被告的举证程序规则是被告举证责任制度乃至整个行政诉讼制度的重要内容。

  第一,规则的正义性是司法审查正当性的前提。行政诉讼制度在本质上是法院对行政机关行政行为的合法性审查,它是由一系列程序性规则所组成的,正是这些规则的正义性构筑了司法审查正当性的前提。同时,由于法院是第二次适用法律,其直接目的在于审查行政机关第一次法律适用的正确与否等等。而这一切只能依靠程序设置及其运作的正当性来实现。因为惟有通过诉讼程序的正当设置和运作,才能给原告提供控告比自己更强大的高高在上的政府的法律武器和运作机制,让不平等的双方在一种平等的诉讼法律关系或者在一种正义的程序中进行“控辩”对峙,“攻防”抗衡。[2]在法律中,正义的程序依赖于正义的理念支配下的各个具体的程序规则的设置。被告的举证责任问题在行政诉讼中至关重要,它不但确定了被告行政行为的合法性与否,而且涉及到诉讼结果和司法公正,更关系着我国行政诉讼制度价值功能的发挥。

  第二,正义的规则是实现行政诉讼功能或者目的的“桥梁”。行政诉讼的功能在于通过司法权对行政权的依法监督,实现对公民合法权利的有效保护。在这一前提之下,我们也必须更加重视对被告举证程序规则的设计。正如美国大法官威廉•道格拉斯所指出的那样:“权利规定的大多数条款都是程序性条款,这一事实决不是无意义的,正是程序决定了法治与人治之间的基本区别”。[3]德国法学家鲁道夫•冯•耶林所创立的目的法学也认为“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种事实上的动机。”[4]同时,我国学者也有相同的看法,认为“法之目的,犹如指导法学发展的‘导引之星’,其在法学中的地位,犹如北极星之于航海者”。[5]因此,笔者认为,一项制度,特别是涉及到权利实现方式的程序法制度,其具体规则的设置应当围绕着法律的特定目的展开,至少要在规则方面尽量做到“法网恢恢,疏而不漏”。这应当成为我们在修改《行政诉讼法》过程中必须考虑的重要内容。

  第三,行政诉讼的特点决定了被告举证规则是该制度中的中心内容。行政诉讼的特点,是由于作为被管理者的公民、法人和其它组织对行使行政权的行政机关所作出的行政行为不服,而请求法院对被诉的具体行政行为运用国家审判权进行司法审查的活动。所以,行政诉讼或司法审查也事实上成为行政程序的“上诉审”,并受“上诉审”规则的制约。[6]正因为行政诉讼所具有的这种特殊性,在行政诉讼中,法院对被诉的具体行政行为所行使的是审查权。由这一审查权出发,行政诉讼的证据及证据运用也具有其独特的特点。行政诉讼中被告所提供的证据材料,是其赖以作出行政行为的依据。在行政诉讼中,之所以要对被告的举证责任作相对于原告来说更为严格的规定和约束,正是由于行政诉讼证据所具有的特点所决定的。而且,我国行政诉讼中被告承担的属于结果意义上的举证责任(客观的举证责任、说服责任、主张责任)。一般意义上的举证责任包括两方面的含义:行为意义上的举证责任(主观的举证责任、推进责任、主张责任)和结果意义上的举证责任(客观的举证责任、说服责任)。前者是指诉讼当事人应该对自己提出的主张提供证据加以证明,以推进诉讼的进行;后者则是指当待证事实真伪不明时由依法负有举证责任的人承担不利的法律后果。我国《行政诉讼法》和相关司法解释之所以规定被告承担结果意义上的责任(客观的举证责任、说服责任),是出于以下考虑,一是行政程序的基本规则是先取证后裁决,即行政机关在应当充分调查收集证据的基础上,根据所查清的事实,依据相关法律作出行政行为。因此,当行政机关作出的行政行为被诉至法院时,应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性。这是被告承担说服责任的基础。二是在行政法律关系中,行政机关居于主动地位,其实施行为时无须征得公民、法人或其它组织得同意。而公民、法人或其它组织则处于被动地位。为了体现在诉讼中双方当事人地位的平等性,就应当要求被告证明其行为的合法性,否则应当承担败诉的后果。如果当原告不能证明自己的主张时,由原告承担败诉后果是有失公允的。三是行政机关的举证能力要比原告强。在一些特殊的情况下,原告几乎没有举证能力,因而要求原告举证是超出其能力的。我国行政法理论与实务界一般认为,要求被告承担说服责任体现了行政诉讼的目的,即有利于促进依法行政和保护原告的合法权益。当被告不能证明其行政行为合法时,法院不能放弃审判,应当作出有利于原告的判决,防止公民、法人或其它组织的合法权益遭受不法行政行为的侵害。[1]行政诉讼的一般证据规则是行政机关对作出的行政行为承担举证责任。所以,在行政诉讼中,是由人民法院通过行使国家审判权,采取一种法律行为对另一种业已形成的法律行为的合法性进行审查,这就决定了在行政诉讼中被告必须承担较之与原告来说更为严格的举证责任。而这种严格的举证责任必须靠严格的程序规则来加以体现。