内容提要 传统观念认为，公共利益优先于私人利益。但在当前更加强调尊重和保护私权的背景下，该种观念的正当性值得进一步检讨，不能认为私权相对于公权始终处于附属地位。在特定情况下，行政权力依法行使的内涵中应包含尊重对私权的考虑。换言之，国家公权在行使过程中应注意对民事主体私权利的保护。

　　关键词 私权 行政权 公法债权 限制物权

　　当民事权利的行使遇到行政权力的介入时，长期以来人们的通行观念认为，作为私权的民事权利应当让位于国家公权力，因行政权力的行使而给民事权利主体造成的损失，或者由其自身承担或者由与民事主体处于对立地位的民事当事人承担。一言以闭之，“公权力优先”。但仔细分析后可以发现，由于民事权利的性质不同，在特定的场合，私权为公权让位的简单结论并不具有普遍意义，应当根据具体情况以及民事权利的不同性质，来判断究竟是私权服从公权还是公权应尊重私权。本文通过一个案例的分析来具体说明这个问题。

　　一、基本案情与问题的提出

　　1998年12月15日，M农行与H公司达成了进口棕榈油的贷款协议。协议主要内容为：由H公司先交纳一笔保证金，M农行为其开具信用证；货物到港后，H公司无条件同意将全部货权交M农行，并由其负责存放；H公司在全额交纳关税、有关费用及全部信用证款后才能取得货权。12月28日，H公司及另外五单位签订了担保合同，由五单位为H公司向M农行提供连带责任保证。在H公司交纳保证金后，M农行为其开立了信用证，付款日期为1999年4月3日。1999年1月27日，提单项下的货物抵港。由于此前H公司将保税进口的货物在国内倒卖而涉嫌走私，海关已于1999年1月4日立案调查。在该批货物进口后，海关于1月28日将H公司该批棕榈油2000吨收取作为抵押物，致使M农行与H公司2月5日报关不成而未能通关。3月15日，应某法院的协助通知，海关协助将1150吨棕榈油提走作为H公司另一案件的赔偿款。M农行于1999年3月23日以案外人的身份对法院查封H公司进口棕榈油提出异议，但未获答复。6月12日，M农行以该批货物所有权为其所有为由，向海关申请放行所扣货物，未得到允许。7月8日，因H公司逾期三个月未缴纳税款，海关将作为抵押物的850吨棕榈油予以变卖。在扣除关税、滞纳金及港杂费以外，尚余534多万元，由海关作为涉嫌走私案件的保证金予以保存。10月19日，海关对H公司作出追缴走私货物等值价款人民币560万元的处罚决定。送达后，因H公司未申请复议或提起诉讼，在限期内也未履行，海关遂将暂存的余款全部执缴入库，不足部分仍在执行之中。[page]

　　M农行在信用证付款日期届满后，于1999年4月6日开始对外付款，实际为H公司垫付769万多美元。为追回垫付资金，6月12日，M农行向法院提起民事诉讼，请求判令H公司偿付信用证垫付款，并由五保证人承担连带责任。法院终审判决认为：M农行与H公司协议约定的担保为一种让与担保，该种担保方式虽未在我国担保法中作出规定，但理论上已有论述，实践中也广泛存在，虽然协议内容中有关标的物所有权在未受清偿前归债权人所有的约定内容无效，但承认M农行就担保物享有担保权，有权向海关和法院申请优先偿付，其范围限于该笔货物变卖价款扣除其该缴关税等有关费用后的剩余部分。

　　终审判决后，M农行因未能通过执行程序实现其债权，于2001年7月13日向海关申请将变卖后的货款扣除关税等有关费用后的剩余部分优先给付。海关则以其所变卖货款扣除关税等费用以及执行对H公司的处罚后无剩余，即使有剩余也因所有权属于H公司等为由予以拒绝。在此情况下，M农行向人民法院提起了行政诉讼，请求确认海关查扣、变卖货物及收缴款的行为违法，要求被告给付变卖款534多万元。作为被告的海关提出抗辩，认为其对H公司的进口货物作出的扣押、变卖及执缴的行为完全符合法律规定，M农行的优先受偿权缺少法律根据，其与H公司之间的纠纷属于民事法律关系，应通过民事渠道解决，请求法院判决驳回M农行的诉讼请求。

　　本案的典型性在于：H公司分别存在行政违法行为和民事违约行为，依法需要向国家承担行政违法责任和向对方民事主体承担民事赔偿责任。在行政机关作出追缴税款决定和民事主体主张优先受偿权利的情况下，是国家的公权利优先？还是民事私权利优先？

　　二、分析之一——M农行的原告资格问题

　　在本案中，被告海关提出的主要抗辩理由之一是自己的执法行为属于公法行为，其与H公司建立的是行政法律关系，发生的争议属于行政争议可以通过行政诉讼途径解决，M农行与H公司之间建立的是民事法律关系，由此引发的纠纷应通过民事途径解决，与自己的执法行为无直接利害关系。因此，法院应驳回M农行的行政诉讼请求。

　　分析被告海关提出的抗辩可以知道，其真实的意思是认为作为与H公司存在民事法律关系的M农行本身并不具备行政诉讼的原告主体资格，法院不应受理M农行提出的行政诉讼。理由即认为M农行与H公司之间发生的民事法律关系与自己和H公司之间发生的行政法律关系无任何关联。

　　法院并未认可海关提出的抗辩理由而驳回M农行的起诉，而是受理了本案并对案件作出了实体裁判，从而在事实上肯定了M农行与海关的行政执法行为之间存在法律上的利害关系，认可了M农行的原告主体资格。由此提出的问题是，海关关于M农行与H公司之间存在民事法律关系就不具备提起行政诉讼的资格的主张能否成立？[page]

　　本文认为，海关的主张代表了一种十分普遍的观念。即行政法律关系与民事法律关系是两种截然不同的关系，即使民事法律关系存续期间出现了行政权力的介入，也不必然引发行政诉讼，而可能只引起民事诉讼。上述观念的存在具有以下观念支持：民事法律关系与行政法律关系是两种不同的法律关系，各自具有产生、变更及消灭的独特规律。民事法律关系的变动由民事主体在自愿平等的基础上主要通过协议的方式实现，由此发生的争议应当通过民事诉讼途径解决。行政法律关系主要基于行政行为的作出而产生、变更或者消灭，其产生的法律后果一般只影响行为直接作用对象的权利义务，由此引发的纠纷通过行政诉讼途径解决。不同的法律关系应进行严格区分，否则将可能造成理论上的混乱。

　　上述观念的存在导致了以下两种不同的理论的形成：

　　（一）公权力的行使构成民事债务不履行的豁免理由——不可抗力表现之一种。在行政法律关系与民事法律关系严格分立的情况下，民事权利行使和义务履行过程中，国家公权力的介入自然成为了一种外在力量，该种力量的作用构成民事法律关系变动的一个外部因素，与因民事主体自身的行为导致的民事法律关系变动具有不同的性质。因此在通常情况下，由于行政权力的出现而使民事权利的行使或义务的履行遇到困难时，民事责任主体可以将行政权力的作用作为豁免责任的理由。由此形成了所谓不可抗力理论。该理论认为，国家公权力属于不可抗力的一种形式，可以作为民事免责事由。不可抗力除自然灾害、社会异常事件外，还包括政府行为。作为免责事由的政府行为是指当事人在订立合同以后，政府当局颁发新的政策、法律和行政措施而导致合同不能履行。如订立合同以后，由于政府颁发禁运的法律而使合同不能履行。基于政府行为属于不可抗力的一种类型，因此而导致的债务的不能履行，构成一方当事人的抗辩理由。〔1〕

　　2、行政诉讼原告资格有无的判定标准——“直接关联”理论的形成。行政诉讼制度建立早期，原告资格构成理论认为，只有作为行政行为直接相对人的公民、法人或者其他组织才能以原告的身份提起行政诉讼，而对于与上述主体存在民事法律关系的当事人，即使其权利因行政行为的作出受到一定影响，也会由于该种影响与行政权力的行使之间不具有直接联系，从而不具有行政诉讼主体资格，无权以行政诉讼原告的身份提起行政诉讼。“应当注意不能扩大行政管理相对一方的外延。扩大行政相对人一方的倾向往往是因为混淆了行政法律关系和民事法律关系，不能划清他们的界限。行政管理相对一方是行政法律关系的主体，但这并不妨碍他作为民事主体同其他民事主体发生民事法律关系和民事权益纠纷。在具体行政行为不是以这一关系和纠纷为对象而作出时，即使因为履行具体行政行为会间接波及其他民事主体的权益，他们也不能获得提起行政诉讼的起诉权。”〔2〕这就是“直接关联”理论（或可称为“间接波及”理论）。常见的例子是相对人因存在行政违法行为而被罚款，由此不能履行其在民事合同中所负担的金钱给付义务，与之存在民事债权债务关系的对方民事当事人因与行政权力的行使无直接关系而不能成为行政诉讼的原告。[page]

　　撇开民法学理论不谈，单就行政诉讼的原告资格理论而言，随着行政诉讼法学研究的深入以及司法实践的发展，“直接关联”理论已不能成为判定行政诉讼原告资格的的标准。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条规定，与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。由此确定了行政诉讼原告资格的判定不再以当事人所处的法律关系为标准，而是以当事人与被诉的具体行政行为是否具有法律上的利害关系为标准。上述解释在很大程度上解决了长期以来普遍存在的行政法律关系与民事法律关系关联情况下，非行政行为直接相对人的民事主体的原告资格问题，使诸如民事相邻权人、被侵害人等均具有了行政诉讼原告资格。

　　鉴于法院受理了M农行的行政起诉，表明其认为M农行与海关的执法行为之间具有法律上的利害关系。但于法院的裁判文书中并未明确加以说明。笔者认为，之所以赋予M农行行政诉讼原告资格，主要是因为其与海关作出的执法行为确实具有法律上的利害关系。

　　从本案的案情来看，M农行针对H公司享有两种不同性质的权利：首先，基于M农行与H公司之间成立信贷关系，其对H公司享有民事债权。其次，由于其与H公司签订了债权担保合同，约定H公司以进口棕榈油作为偿还信贷的担保，由此在H公司的进口棕榈油上，M农行又享有担保物权。

　　单就主债权来讲，M农行尚不具备提起行政诉讼的原告资格。理由是该种债权的不能实现与被诉海关的执法行为之间尚不构成法律上的利害关系。正如学者所言，“并不是所有与具体行政行为有利害关系的人或组织都具有控告该具体行政行为的原告资格，而只是与具体行政行为具有法律上的利害关系的人或组织才具有控告该具体行政行为的原告资格。例如，工商部门对甲企业罚款50万元，甲企业因此而还不起乙企业的债。乙企业虽然与工商部门对甲企业罚款50万元的行为具有一定的利害关系，但不是法律上的利害关系，因为工商部门的罚款不是乙的债权得不到实现的唯一原因，而且乙的债权并没有因工商部门的罚款而消灭或减少，只是使债权实现的时间推迟。可见，只要把一般利害关系同法律上的利害关系区分开来，就可以避免不适当地扩大原告资格的情况出现。”〔3〕M农行作为信贷企业，必然要对自己的信贷行为承担一定的风险，所以单就其对H公司的主债权不能实现而言，其与被诉海关的执法行为之间只存在一般的利害关系，尚不能构成法律上的利害关系。

　　但就M农行针对作为债权担保的H公司进口棕榈油而言，由于该种担保形式被民事终审判决认可，因此，该种担保设定了M农行对于H公司进口棕榈油的优先受偿权。由于海关的执法行为直接影响到该种优先受偿权的实现，M农行与海关的执法行为之间具备了法律上的利害关系，基于此，M农行具有提起行政诉讼的原告资格，法院受理其起诉是正确的。

　　三、分析之二――民事担保权与征税权的优先位序问题

　　本案争执的另一焦点是海关认为自己针对H公司的进口货物作出的执法行为具有明确的法律依据，其采取的措施未超出法律的规定，且符合法定程序，因而属于合法行为，依法应当维持。M农行则认为，虽然海关针对H公司的执法行为符合有关法律法规的规定，但由于该种行为影响到了自己优先受偿权的实现，所以不能认为海关作出的行为合法。正确处理上述争执必须解决以下几个问题。

　　（一）海关与M农行各自主张的权利的性质

　　1、海关主张的权利的性质

　　本案中，海关作出了四种不同性质的行为：扣押行为、变卖行为、关税征收和执缴行为。其中，征收关税行为是海关针对H公司进口的棕榈油采取的正常征收行为，非本案争执的焦点，在此不予以讨论。扣押和变卖行为是一种程序性行为，服务于最终的追缴行为，其最终的目的是保证追缴行为的实现。

　　《海关法行政处罚实施细则》第21条规定，对于无法或者不便扣留的货物、物品或者运输工具，海关可以向当事人或者运输工具负责人收取等值的保证金或者抵押物。在本案中，H公司存在将保税货物在境内倒卖的走私行为，为保证国家税款不至于流失，且依法制裁违反海关管理规定的违法行为，本案被告海关依法有权对H公司的违法行为进行追究，追缴其偷漏的税款。鉴于H公司的走私行为发生在1998年，所涉及的货物已经倒卖。在无法追缴该笔货物税款的情况下，根据《海关法行政处罚实施细则》第21条的规定，海关依法扣押了H公司于1999年1月28日进口的棕榈油作为抵押物。从法律规定的意义上看，海关作出的上述扣押行为具有法律依据。

　　原海关法第37条规定，进出口货物的纳税义务人，应当自海关填发税款缴纳证的次日起七日内缴纳税款；逾期缴纳的，由海关征收滞纳金。超过三个月仍未缴纳的，海关可以责令担保人缴纳税款或者将货物变价抵缴；必要时，可以通知银行在担保人或者纳税义务人存款内扣缴。 进出境物品的纳税义务人，应当在物品放行前缴纳税款。在海关依法扣押H公司棕榈油并将其中部分用于执行法院民事裁判之后，由于H公司在三个月内未依法缴纳该笔进口棕榈油的税费，海关依法将收作抵押物的850吨棕榈油予以变卖，并征收了有关税费，该种执行行为也符合法律的规定。由于海关依法作出追缴H公司走私货物等值的价款的决定，该机关对于征收涉案棕榈油税费之后剩余的款项予以执缴入库，不足部分仍保留着执行的权利。[page]

　　本案中M农行争执的标的物即是这剩余的款项，因为在执缴之前，该笔货物是H公司履行债务的担保物品。由此对于该笔款项同时存在海关的征收权和M农行的民事赔偿权。

　　海关作出的追缴行为所主张的是一种什么性质的权利呢？笔者以为，该权利是海关代表国家所主张的公法上债权。按照一般公法理论，征收税款的权力属于行政权力，征税行为依法具有公定力、确定力、拘束力和执行力，且为了保证国家的财政收入，关税征收权具有特殊重要的地位。但从权利的实质内容来看，征收税款的权力具有与民事权利相同的特征，即国家作为法律关系的一方要求负有纳税义务的相对人履行给付义务，从这一点上可以看出，征税权与普通的民事债权具有一种相似的特征，即要求对方当事人为一定的行为、不行为或者给付的权利。所以征税权属于一种公法上的债权，〔4]具体地讲，属于公法上的金钱请求权。〔5]

　　2、M农行主张的权利的性质

　　从本案的案情来看，由于M农行与H公司之间成立两种合同。一种是作为主合同的信贷合同，在该合同关系中，M农行作为债权人，依照民法的规定有权要求债务人H公司偿还贷款，H公司作为债务人，依法应当按期偿还所借款项。另一种合同是依附于信贷合同的债权担保合同，根据该种合同的约定，M农行作为担保权人，针对H公司提供的担保财产享有优先受偿权，H公司作为债权担保的设定人，以进口棕榈油作为偿还信贷的担保，如果到期不能偿还M农行的贷款，则任由M农行通过变卖其进口棕榈油实现其优先受偿权。

　　本案的特殊之处在于，H公司与M农行之间为保证主债权的实现而签订的担保协议事实上设立了一种独立于我国《担保法》之外的担保形式――让与担保。按照我国《担保法》第2条的规定，为法律承认的担保方式主要有保证、抵押、质押、留置和定金五种形式。让与担保不属于法定的担保方式。但由于法院对民事案件的终审判决认可了本案中M农行与H公司之间成立的担保为让与担保，且受法律保护，M农行因此而享有了让与担保权人应享有的权利。从学理上讲，让与担保是指以担保债权为目的，而依信托约款，将标的物的所有权让与债权人，而于债务履行时，返还于债务人，如不履行时，则就该标的物受偿。〔6〕让与担保的构成要件是：（1）须有被担保债权的存在；（2）担保标的的财产权移转于债权人；（3）以债务人就标的物的使用及收益为常；（4）让与担保权人取得担保标的的财产权，有排除第三人的优先效力。〔7〕

　　从民事权利谱系角度考察，民事财产权主要分为物权和债权两种形式，其中物权分为所有权和限制物权。限制物权又分为用益物权和担保物权。按照民法学基本理论，凡物权均具有以下效力：（1）支配力。指物权具有的保障物权人对标的物直接为一定的行为，享受其效益的作用力；（2）优先力，即物权具有的能够比标的物上的一般债权优先行使的效力；（3）妨害排除力。指物权具有的排除他人妨害、恢复权利人对物正常支配的效力。〔8〕[page]

　　值得注意的是，虽然M农行与H公司之间事实上成立了让与担保合同，但终审法院作出的判决却不认可该种担保所设定的在债权实现之前，担保物的所有权发生转移的约定内容，由此，法院的终审判决只认可了M农行基于该担保合同对H公司所享有的优先受偿权。该种优先受偿权具有限制物权的特性。

　　从上述分析可以知道，本案中M农行享有的权利具有双重性质：相对于H公司而言，其依法享有附财产担保的债权，针对进口的棕榈油而言，其基于让与担保的设定及法院终审判决所认可的具有限制物权性质的优先受偿权。

　　（二）不同权利主张的先后次序

　　根据前面分析，海关针对H公司享有的权利为一种公法上的债权，据此海关享有向H公司要求缴纳关税及相应费用的权利。M农行则对H公司进口的货物享有限制物权性质的优先受偿权。因为公法上的债权与私法上的担保物权分属于不同领域，因此在两种权利发生冲突的情况下，究竟谁有优先主张的权利呢？

　　关于公法上的债权与民事权利之间发生冲突的情况下，哪种权利处于优先位次的问题，现行法律规定的不多，搜索相关规定，可以发现以下几项不同处理原则：

　　1、民事债权之间，设定担保的债权优先于未设定担保的债权。如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第32条规定，破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。又如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第80条第一款规定，在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。

　　2、公法债权之间，给付性金钱债权优先于由制裁性金钱债权。如《税收征收管理法》第45条第二款规定，纳税人欠缴税款，同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的，税收优先于罚款、没收违法所得。

　　3、公法债权与民事债权之间，存在以下三种不同的情况：

　　（1）普通民事债权优先于惩罚性金钱债权。如《刑法》第36条第二款规定，承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第60条规定，没收财产以前犯罪分子所负的正当债务，需要以没收的财产偿还的，经债权人请求，应当偿还。

　　（2）公法给付性债权优先于普通民事债权。如《中华人民共和国企业破产法（试行）》第37条第二款规定，破产财产优先拨付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。[page]

　　（3）设立在先的有财产担保的债权优先于公法给付性债权。如《税收征收管理法》第45条规定，税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。

　　此外，有担保的民事债权不受公法上的强制措施的影响。如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第55条规定，已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

　　从以上情况看，在公法上的金钱给付债权与有财产担保的债权之间发生冲突时，在法律无另外规定的情况下，应当遵循有财产担保的债权优先于公法给付债权的原则。

　　具体到本案，海关的征税行为属于税款征收行为的一种，在法律无明文规定的情况下，该机关征收关税的行为应遵守《税收征收管理法》第45条的规定，即在设定担保的债权与关税征收权之间发生冲突时，关税征收权应当让位于担保债权的实现。〔9〕

　　从比较法的观点看，关税台湾地区关税法55条第三项规定，应缴或应补缴之关税，应较普通债权优先清偿。台湾最高法院于1968年在台抗字第27号裁定作解释认为，对于应税进口货物而言，关税的征收优先于质权、抵押权等担保物权。〔10〕从保证国家的关税征收利益角度考虑，上述解释是正确的，即对于应税的进口货物本身，海关征收关税的权利应当优先于民事担保物权。上述解释同样适用于本案。在本案中，H公司涉嫌走私行为，海关有权依法追缴其关税以保证实现国家利益。但由于H公司已经将原货物倒卖，无法就该批货物本身追缴关税，于是海关将H公司后来进口的棕榈油收取作为抵押物，该批货物不属于应税货物本身，而属于其他财产。正是由于该批抵押物不具有应税货物的性质，所以在该货物上已经存在担保物权的前提下，所谓的关税优先受偿权也就不能实现。

　　综合全文分析，我们可以尝试得出一个结论：在特定情况下，公共权力的行使也要受到私权利的制约，无视私权利的行政执法行为即使在执法程序和法律依据上均无瑕疵，也将由于对私权利的忽视而不再具有合法性，在特定的私权利目前，国家公权力也要有所退避。

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　　* 闫尔宝，男，南开大学法学院副教授，法学博士。

　　〔1〕 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社1996年版，第314－315页。[page]

　　〔2〕 罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第145页。

　　〔3〕 江必新：《行政诉讼法——疑难问题探讨》，北京师范学院出版社1991年版，第118－119页。

　　〔4〕 日本学者美浓部达吉认为，若债权的观念可解为特定人作行为不行为或给付的权利，那末，这观念决不仅为私法所独有，而是公法私法所共通的。见美浓部达吉：《公法与私法》，中国政法大学出版社2003年版，第86-87页。

　　〔5〕 据日本学者美浓部达吉解释，公法上的金钱请求权包括诸如租税和公法上的手续费、负担费、特权费等之课赋征收的权利。见美浓部达吉上引书，第87页。

　　〔6〕 王泽鉴：《“动产担保交易法”30年》，《民法学说与判例研究》（8），中国政法大学出版社1998年版，第283页。

　　〔7〕 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第425－426页。

　　〔8〕 参见张俊浩主编：《民法学新论》，中国政法大学出版社1991年版，第360－364页。

　　〔9〕 据台湾民法学家王泽鉴先生介绍，在法律有特殊规定的情况下，税款征收权不仅优先于一般民事债权，而且可以优先于作为担保物权的抵押权。他举了台湾税捐稽征法第六条的规定，即“土地增值税之征收，就土地之自然涨价部分，优先于一切债权及抵押权……”。由该项规定，王先生认为土地增值税优先于作为担保物权的抵押权。参见王泽鉴：“税捐、工资与抵押权”，载《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社1998年版，第349页。

　　〔10〕 参见王泽鉴：“税捐、工资与抵押权”，载《民法学说与判例研究》（4），中国政法大学出版社1998年版，第352-354页。