【内容提要】刑法中的共同正犯，是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态。在身份犯的场合，应结合身份犯理论，探讨刑法理论与司法实务中身份犯与共同正犯的关系，具体包括有身份者联合且共同利用职务上的便利构成共同正犯，有身份者联合但并未利用共同职务上的便利是否构成共同正犯，无身份者与有身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯以及无身份者与有身份者共同实施犯罪行为性质的认定。以此推动刑法理论关于共犯与身份问题的研究，促进司法实务中相关问题的合理解决，得出符合正义理念实质要求的结论。
　　【关键词】身份犯 共同正犯 刑事责任 刑事正义

　　任何有关共犯的制度中，最为关键的问题都是区分共同实行犯和从犯。共同实行犯作为充分的实行犯所受的处罚，不以他人的责任为前提；而从犯在许多法系中的处罚较轻，且其责任派生于实行犯的违法行为。⑴共同正犯，顾名思义，就是共同的“正犯”，也即我国刑法中所称的共同实行犯，指两人以上共同实行犯罪的情况。在立法上最早规定共同正犯的，是1871年德国刑法典。之后，多国刑法理论以及刑事立法均将其列入共犯的一章中，刑法将共同正犯规定为法定的正犯种类。纵观德日刑法中关于共同犯罪的理论，其通说认为，共同正犯是共犯的一种，它与教唆犯、从犯一起，被称为广义的共犯；由于它毕竟与教唆犯、从犯不同，因而学者们把教唆犯、从犯两种共犯者称为狭义的共犯，以示区别。⑵但就我国大陆刑法而言，刑法中并没有关于共同正犯的规定，因此，共同正犯不是刑法中的法定种类。但鉴于共同正犯在刑法理论体系以及司法实践中的重要意义，我国刑法学界同样对其给予了关注。如马克昌教授主编的《犯罪通论》认为：“二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为，在刑法理论中又叫共同正犯（共同实行犯）。”⑶陈兴良教授指出：“共同实行犯是二人以上共同故意实行刑法分则所规定的犯罪构成客观方面的行为的实行犯。”⑷关于共同正犯，张明楷教授认为：“二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单犯罪。在这种情况下，各共犯人都是正犯，故在刑法理论上又叫共同正犯。成立共同正犯必须具备两个基本条件：一是有共同实行的意思；二是有共同实行的事实。”⑸显然，上述关于共同正犯的论断指出了共同正犯的内涵以及成立条件，本文认为：刑法中的共同正犯，是指二人以上共同故意实施刑法分则所规定的犯罪构成客观方面行为的犯罪形态（需要说明的是，本文更多地是在犯罪主体即共同犯罪人的意义上使用共同正犯的概念）。关于共同正犯的处罚根据，东吴大学陈子平教授指出：“共同正犯之实质处罚根据即在于‘一部行为全部责任’原则。”⑹这也是研究相关问题应有的基本立场。本文结合刑法中的身份犯理论，探讨刑法理论与司法实务中身份犯与共同正犯的关系，以期推动刑法理论关于共犯与身份问题的研究，促进司法实务中相关问题的解决，并得出符合正义理念实质要求的结论。


一、有身份者联合且共同利用职务上的便利构成共同正犯

　　具有特定身份的人共同实施刑法中要求犯罪主体具有特殊身份的犯罪，并且共同利用了职务上的便利，成立该罪的共同正犯。由于刑法分则条文都是以单个人犯罪既遂为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，换言之，犯罪既遂模式是在刑法分则条文中规定犯罪既遂的构成要件，至于犯罪的未完成形态则在刑法总则中规定其构成的基本规格，再结合刑法分则规定的行为界定各未完成形态的构成要件。⑺因此，单独犯的既遂形态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成。以此为前提，预备犯、未遂犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。刑法作为保障法，其在规定犯罪时，作为最基本的规定方式是规定可以构成犯罪的行为模式。众所周知，犯罪构成是犯罪成立的条件，行为符合犯罪构成即构成犯罪，亦即犯罪构成是构成犯罪的规格。刑法以单个人实施犯罪为定罪量刑模式，而共同犯罪作为修正的犯罪构成则需结合基本的犯罪构成定罪量刑。具体而言，由于共同犯罪的内容在刑法总则部分规定，因此，修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。在共同犯罪中，有身份者联合而且共同利用职务上的便利实施刑法分则规定的犯罪行为，构成共同正犯，这一点应是没有疑问的。


二、有身份者联合但并未利用共同职务上的便利是否构成共同正犯

　　关于有身份者联合但并未利用共同职务上的便利是否构成共同正犯的问题，我国刑法理论一般认为，只要双方都有身份，无论是利用一方职务上的便利还是利用共同职务上的便利都构成共同实行犯。对双方都有身份但未利用共同职务上的便利是否构成共同实行犯的问题，不应一概而论，而应当区分对待，⑻对此，笔者深以为然，刑法中规定的每一个犯罪，都具有独特的构成要件，因而不同于他罪；换言之，个罪的客观要件因罪名不同而异。因此，刑法分则的具体规定是认定某一行为是否符合构成要件的合法性根据。而根据刑法分则对身份问题的规定，可将我们要探讨的问题划分为两种类型，具体而言：
　　其一，法律虽要求犯罪主体具有特定身份，但并未将利用职务上的便利作为犯罪构成要件，只要具有该身份，即可构成共同正犯。如刑法第251条非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪，第398条故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪，第434条战时自伤罪等。对于这些犯罪而言，只要具有特殊身份而共同实施犯罪的，就可以构成共同正犯。其二，法律不仅要求犯罪主体具有身份，而且将利用职务上的便利作为犯罪构成要件的，如果没有利用共同职务上的便利，即使都有特定的身份，也不能构成共同正犯。如刑法第254条报复陷害罪，第382条贪污罪，第385条受贿罪等。对于这些犯罪，只有刑法规定的身份，而没有利用共同职务上的便利，便不能构成共同正犯。再如，我国刑法第400条第1款规定了私放在押人员罪，该罪的客观方面表现为司法工作人员实施了利用职务之便将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯放走的行为。因此，司法工作人员虽帮助在押人员脱逃，但没有利用职务之便的，应以脱逃罪的共犯论处；司法工作人员私放在押人员时，被释放的在押人员原则上构成脱逃罪，而不是成立私放在押人员罪的共犯。⑼换言之，无论私放行为表现为什么方式，也不论是作为还是不作为，私放行为必须利用职务之便。如果司法工作人员没有利用职务之便，将在押的犯罪嫌疑人、被告人、罪犯非法放走，不应当定私放在押人员罪，而应当以脱逃罪的共犯论处。


三、无身份者与有身份者能否构成纯正身份犯的共同正犯

　　无身份者可成为有身份者实施的纯正身份犯的教唆犯或帮助犯，这在中外刑法理论与司法实践中都是没有争议的，但无身份者能否成为纯正身份犯的共同正犯，却存在不同的见解。
　　从相关的立法例考察，明确肯定无身份者可以成为纯正身份犯的共同正犯，虽不常见，但绝非没有。如1928年《中华民国刑法》第45条做了规定，其第1项规定：“因身份成立之罪，其共同实施或教唆帮助者，虽无身份，仍以共犯论。”第2项规定：“因身份致刑有重轻或免除者，其无身份之人，仍科通常之刑。”⑽1935年修正的《中华民国刑法》基本沿用该条规定，只是将“身份”修正为“特定关系”，其第31条第1款规定：“因身份或其他特定关系成立之罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”该规定明确了非身份者也可以构成纯正身份犯的共同犯罪。但也有否定的立法例，如《德国刑法典》第28条（特定的个人特征）规定：（1）正犯的刑罚取决于特定的个人特征（第14条第1款）的，如共犯（教唆犯或帮助犯）缺少此等特征，依第49条第1款减轻处罚。（2）法定刑因行为人的特定的个人特征而加重、减轻或排除的，其规定只适用于具有此等特征的行为人（正犯或共犯）。⑾值得注意的是，我国曾颁布并施行的《惩治贪污条例》第10条的规定，即非国家工作人员勾结国家工作人员伙同贪污者，应参照本条例的有关规定予以惩治，说明在立法上对无身份者与有身份者共同实行贪污罪的承认。当然，这一立法例也为现行刑法所肯定、继承，即刑法第382条第3款规定：与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。此外，我国有关司法解释也采取了这一立场，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），该《意见》第7条规定了“关于由特定关系人收受贿赂问题”，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处”，第11条规定了“‘特定关系人’的范围”，“本意见所称‘特定关系人’，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人”。《刑法修正案（七）》的有关条款也对该问题给予了同样的关注。
　　对此，刑法理论中的诸种争议观点可以归纳为肯定说、否定说以及折中说等观点。肯定说认为，在真正身份犯的场合，无身份者能够与有身份者共同构成真正身份犯的共同实行犯，但在具体论证上，其根据却不相同。如日本刑法学者植松正就认为，（日本刑法）第65条的适用范围在学说上存在着争论，可分为三说：一是仅适用于共同正犯说；二是仅不适用于共同正犯说；三是共犯三形态都适用说。进而指出，“这样看来，应以第三全面适用说为正当是显然的。此说不仅有上述所长，而且在法律条文上，不论此规定或共同正犯的规定，都在‘共犯’章下，第65条第1项文词上也是‘仍是共犯’。其所谓‘共犯’也包含共同正犯，用语上是明白的。”⑿在日本刑法学界肯定说几成通说。否定说认为，应根据无身份者在共同犯罪中的作用，分别认定为某犯罪的从犯、胁从犯甚至是主犯。⒀在真正身份犯的场合，无身份者不可能实施法律要求的特殊主体犯罪的实行行为，因为法律要求的实行行为必须结合主体要件来考虑，即真正身份犯中的实行行为只能由有身份者实施。因此，不能与有身份者共同构成真正身份犯的共同实行犯。但我国刑法把共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。无身份者不能与有身份者共同构成真正身份犯的共同实行犯，并不意味着无身份者在真正身份犯中只能处于从犯的地位，有时也可能成为真正身份犯的共同犯罪中的主犯。⒁折中说认为，“无身份者与有身份者能否构成真正身份犯的共同实行犯，应根据具体情况，区别对待。”⒂即凡无身份者能够参与真正身份犯的部分实行行为的，可与有身份者构成共同实行犯；凡无身份者根本不能参与真正身份犯的实行行为的，即不能与有身份者构成共同正犯。
　　从刑法理论上分析，纯正身份犯是犯罪主体具有一定身份才能构成的犯罪，没有特定身份是不能实施刑法所要求的特殊主体实施犯罪的实行行为。因此，否定说是有一定道理的。但在司法实践中，无身份者并非不能实施有些纯正身份犯的部分实行行为，所以，那种认为无身份者绝对不能与有身份者构成纯正身份犯的共同实行犯的观点是和立法、司法现状存在冲突的。因此，对于无身份者能否与有身份者构成纯正身份犯的共同正犯的问题，笔者赞同折中说的观点，即应当根据具体情况，区别对待。质言之，只要无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为，而且无身份者在与有身份者共同犯罪时，其犯罪的实施是利用了有身份者的身份或者职务便利，从而使犯罪的性质发生了变化，与有身份者的犯罪行为连成一个密不可分的有机整体。在此，需要说明的是，这里所指称的“纯正身份犯”是指在单独犯罪模式下对身份犯的一种学理分类。因此，在共同犯罪的场合，“无身份者能够参与纯正身份犯的部分实行行为”的提法与刑法基本理论并不矛盾。因为，社会生活场景的无限复杂性产生了无限的具体语境，对此，记住分析哲学的箴言是有益的：“词没有固定不变的含义，它的含义取决于在具体语境中上下文（语脉）对它的具体委托是什么”，⒃法学研究中词语的阐释与应用亦同样如此。
　　我国刑法分则条文是以单个人犯罪既遂为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的。在共同犯罪中，其实行行为是不同于单独犯罪的实行行为的，众所周知，以共同犯罪内部有无分工即内部结构为标准，可以把共同犯罪的形式划分为简单共同犯罪与复杂共同犯罪。在复杂共同犯罪中，就每一个共犯人而言，不以实施全部犯罪构成要件为必要，每个行为人的在共同故意的支配下，仅实施部分的犯罪构成要件，但各共犯人的行为相互补充，便形成了一个完全符合犯罪构成要件的整体实行行为。如混合主体实施贪污犯罪的实行行为即是适例，他们以贪污的共同故意为纽带实施了完整的贪污罪的共同实行行为。而且，混合主体之所以能够实施上述的共同实行行为，是由刑法分则个罪构成结构形式所决定的。个罪客观要件因罪名不同而异，其结构形式可分为简单客观要件与复杂客观要件。前者是指该罪的实行行为是不可分的单一行为；而后者是指该罪的实行行为是可以分离的双重行为，它由两种以上的行为组成，这两种行为既可以一人实施，也可以由二人以上分别实施，共同充实该罪的犯罪构成要件，如抢劫罪、强奸罪等，若某罪的犯罪主体是特殊主体，就可能形成上述混合主体共同犯罪。例如，甲与乙共同入室抢劫，甲在使用暴力制服女主人后，乙劫取财物后离开，甲随后强奸了女主人。⒄在该案中，乙劫得财物与甲有共同的行为和犯罪故意，但没有强奸的故意和行为，因此，甲乙二人只能在构成要件上重合的限度内成立共同正犯，即构成抢劫罪，而甲则构成抢劫罪和强奸罪。可见，共同正犯的场合同样贯彻了部分犯罪共同说。
　　在复杂构成要件的数个实行行为当中，并非是等量齐观的，亦即它们是有区别的。具体而言，依据实行行为的客观属性可以分为主要行为和附属行为，抑或根据实行行为的主观特征可以分为目的行为和手段行为。如以自然身份犯为例，强奸罪中的奸淫行为是主要行为、目的行为，如果妇女在此过程中参与实施暴力行为则是附属行为、手段行为。再以法定身份犯为例，在受贿罪中，非国家工作人员实施的收受贿赂的行为是目的行为，因为，只有国家工作人员才能利用职务上的便利，实施“为他人谋取利益”的手段行为。当然，在索取贿赂型受贿罪中并不要求“为他人谋取利益”的要件，那么，能否认为非国家工作人员可以实施受贿罪的手段行为呢？对此，笔者持否定态度。因为，非国家工作人员不能利用职务上的便利，而只有国家工作人员才能利用职务上的便利。这是受贿罪的本质所在，贪污贿赂罪的法益是职务行为的廉洁性、不可收买性。其中，贿赂犯罪表现为以职务换取财物或者相反，侵犯了职务行为的不可收买性。如果对无身份者与有身份者分别定罪，必然会歪曲案件的本来性质，肢解共同犯罪案件的整体性。因此，在这种情况下，无身份者可以与有身份者构成共同实行犯。反之，在共同犯罪的场合，无身份者根本不能参与纯正身份犯的实行行为，则不能与有身份者构成共同实行犯。例如，刑法第109条规定：国家机关工作人员在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害中华人民共和国国家安全的，处5年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。掌握国家秘密的国家工作人员犯前款罪的，依照前款的规定从重处罚。因此，叛逃罪的客观要件是，行为人在履行公务期间，擅离岗位，叛逃境外或者在境外叛逃，危害我国国家安全的行为。其犯罪主体只能是中国国家机关工作人员和掌握国家秘密的国家工作人员。可见，具有外国国籍的人以及无国籍人不可能与中国人一起构成叛逃罪的共同正犯。所以，否定无身份者与有身份者共同实施要求有特殊主体才能构成的共同犯罪的观点，是不妥当的，应该肯定无身份者与有身份者可以成立纯正身份犯的共同正犯。


四、无身份者与有身份者共同实施犯罪行为性质的认定

　　“刑法总是对犯罪作出敏感的反应，因而敏感地反映着社会的变化。”⒅司法实务中存在大量无身份者与有身份者共同犯罪的现象，如何认定该共同犯罪的性质是必须回答的问题。但关于无身份者与有身份者共同实施犯罪行为性质的认定，刑法学界并未形成一致性见解，主要有主犯决定说、主职权行为决定说、区别对待说、身份犯说及犯罪客体说等诸观点。
　　主犯决定说认为，应以共同犯罪中的主犯性质对各行为人定罪处罚。这种观点虽少有人坚持，但曾有司法解释这样规定。最早见1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（以下简称《解答》），该《解答》指出：“内外勾结进行贪污或者盗窃活动的共同犯罪，应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般是由主犯犯罪的基本特征决定的。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污罪主体身份的人，应以贪污罪的共犯论处。”无独有偶，根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件中如何认定共同犯罪几个问题的解释》（2000年6月27日）的规定，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处；行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处；公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。笔者认为，在该司法解释中，“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”的观点值得商榷。因为刑法规定，一般公民与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。而公司、企业或者其他单位的人员与国家工作人员相勾结，均利用自己的职务之便，共同将该单位的公共财物非法占为已有的行为更符合贪污罪的犯罪构成，显然，该司法解释有违罪刑法定原则之嫌，在司法实践中亦会产生诸多不良后果。
　　主职权行为决定说主张，根据为主的职权行为确定共犯的性质，可以解决绝大多数情况下两种有特殊身份者共同实施犯罪的定罪问题，因为在一般情况下，两种职权行为在犯罪中的主次作用是可以区分与确定的。并提出按照就高不就低的原则解决其定罪问题。此种定性所以比较恰当，是因为这样既坚持了共同犯罪的整体性，又贯彻了有利于被告的原则而注意了刑事责任的合理性。⒆但主职权行为决定说同样难以克服上述主犯决定说遇到的理论障碍。而且就高不就低的原则还违背刑法第382条第3款的规定，最终导致放纵犯罪。无法实现刑法的目的，目的是刑法的创造者，刑法是国家为了达到特定目的而制定的，刑法的每个条文，尤其是规定具体犯罪与法定刑的分则条文（本条），其产生都源于一个具体目的。此外，该说还忽视了司法实践中仅仅利用一方的身份共同实施犯罪如何定罪量刑的情况。由此该说并不足取。
　　区别对待说认为，应以实行犯实行行为的性质为基本标准，结合刑法的相关条款，考虑法秩序的整体精神，作具体分析。论者并举保险诈骗罪的实例，认为在保险公司的工作人员伙同投保人进行诈骗保险金的情形下，保险公司的工作人员的行为同时符合保险诈骗罪共犯和贪污罪或职务侵占罪的特征，应根据上述原则，对国家工作人员定贪污罪，对非国家工作人员定职务侵占罪。⒇当然，该说注重对不同情况进行具体问题具体分析的研究方法值得肯定。但正如批评者所说，该说将“投保人伙同保险公司的工作人员进行诈骗保险金的情形”与“保险公司的工作人员伙同投保人进行诈骗保险金的情形”视为两种不同的情形而分别认定共同犯罪的性质。而实际上，这两种情形的性质是一样的，都是内外相互勾结骗取保险金，因此并无必要加以区分，否则会导致对相同的犯罪作出不同处理。(21)这样，无疑会破坏罪刑法定原则的司法适用以及导致司法的混乱，必将带来严重的后果。此外，无身份之人与有身份之人共同犯罪，本为一个有机统一、不可分割的整体，仅因两种不同主体就分别定罪处罚，不仅会人为割裂行为人的主客观联系，而且还会导致刑罚失衡与不公。因此，分别定罪是否有悖于共同犯罪的原理也是值得研究的。
　　身份犯说主张，对于无身份之人与有身份之人共同犯罪的，应以真正身份犯之罪对各犯罪人定罪量刑。论者认为，身份犯说不仅符合共同犯罪定罪的原理，而且与犯罪构成理论的基本原理贴切。同时提出身份犯说适用的例外情况。(22)对此，有学者指出，如依有身份者的行为性质定罪，首先是遵循了共同犯罪的原则原理，符合共同犯罪的主客观要件及其对定罪的要求，不至于人为的割裂案件的整体和降低无身份者本来的罪质罪责。其次是充分承认了主体特定身份对案件整体性质的影响。最后，一元化的定罪避免了定罪上的不统一，能使对共同犯罪人的处罚建立在统一的共同犯罪案件危害性的基础上，在此基础上再考虑各犯罪人的作用决定对其处罚，就能使刑罚与犯罪的性质和危害程度相适应。(23)诚然，身份犯说充分注重有身份者在共同犯罪中的作用，具有一定的合理性，但该说也存在一定的弊端，甚至不能贯彻始终。我国刑法中关于纯正身份犯的规定主要有两种情况：一是有的纯正身份犯要求行为人只要具有某种身份即可构成刑法分则规定的特定犯罪；二是有的纯正身份犯不仅要求行为人具有某种身份，而且将利用其身份实施犯罪行为作为犯罪成立的必要要件，如刑法第385条规定的受贿罪要求国家工作人员“利用职务上的便利”，这样，若是无身份者与有身份者共同实施犯罪，而法律又将其分别规定为不同的犯罪，就不能依照有身份者的实行行为定罪量刑。因此，该说在司法实践中也存在难以克服的障碍。
　　犯罪客体说认为，决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体。这就是说，对共犯行为的定性不可能超出各共同犯罪人所触犯的相关罪名的范围；但到底定哪个罪名，应看整个共同犯罪行为主要侵犯了哪一个客体。“决定共同犯罪性质的是共同犯罪行为所侵犯的客体的内容特别是结构。”(24)应当认为，犯罪客体说符合我国刑法以犯罪客体决定犯罪性质的理论，即“在一定的条件下，犯罪客体对认定犯罪的性质、分清此罪与彼罪的界限，具有决定性的意义”，“没有侵犯任何客体，也就不可能构成犯罪。”(25)但该说也存在缺陷：论者所说主要客体决定犯罪的性质通常是针对单独犯罪而言，但社会现象包罗万象并处于不断发展变化中，司法实践中的案件事实亦是千差万别。由是，该说无法解释实践中二人以上共同实施侵犯多个不同客体且涉及不同罪名的情况。如一般主体与现役军人共谋共同盗窃军用物资，分别触犯了盗窃罪和盗窃军用物资罪，而依据该说就不能有效解决类似问题。
　　由此可见，上述各说均有优长但各有不足。“刑法理论认为，案件的性质依犯罪的实行犯的行为性质来确定，认定是否构成真正身份犯以及构成怎样的真正身份犯，应当以有身份者所实施的犯罪构成要件的行为为根据，而不以谁在共同犯罪中所起作用最大为转移。”(26)虽然该观点更具合理性，但也面临以下难题：其一，如何确定实行行为？因为实行行为具有相对性，甲罪中帮助行为可能是乙罪中的实行行为。如保险公司的工作人员与投保人相勾结，共同编造未曾发生的保险事故骗取保险金时，前者的行为既可以是投保人的保险诈骗实行行为的帮助行为，也可以是贪污罪或职务侵占罪的实行行为。此时应以哪一实行行为为标准确定罪名呢？其二，如果两种不同的特殊主体共同犯某罪时，如何确定谁是实行犯？如非国有公司的工作人员与国有公司委派到该公司从事公务的国家工作人员共同非法占有该公司的财物时，谁是实行犯？如果均为实行犯，又如何确定罪名？对诸如此类难题必须予以解答。
　　因此，基于部分犯罪共同说的刑法立场，笔者赞同“以实行行为的犯罪性质确定共同犯罪的性质基本上是妥当的，但为解决上述难题，必须有适当的补充原则”(27)之观点。以内外勾结骗取保险金的案件为例，由于实行行为具有相对性，非实行行为也具有相对性。因此，该案既可以认定为保险诈骗罪的共同犯罪，也可能认定为职务侵占罪或者贪污罪的共同犯罪。由是，以什么为标准确定共同犯罪的性质？而从关于正犯与共犯的区别的学说中可以得到一定的启示。主观说注重行为人的主观内容；实质的客观说注重行为的对侵犯法益的客观作用；犯罪事实支配理论根据不同的情况将二者结合起来。“尽管大体上可以说共同犯罪的性质是由实行行为的性质决定的，但在从不同角度看各行为人都有自己的实行行为时，恐怕关键的在于考察谁是共同犯罪的核心角色。”(28)如果投保人是共同犯罪中的核心角色，则可以认定共同犯罪的性质为保险诈骗罪；如果保险公司的工作人员为核心角色，则可以认定共同犯罪的性质为职务侵占罪或者贪污罪。当然，至于核心角色的确定，则必须结合主体身份、主观内容、客观行为以及主要的被侵害的法益等方面内容来考察。因为“刑法犯罪构成要件包括行为规制及制裁规范，在行为规范中，无论是禁止规范还是命令规范，其规范设定之最重要的目的或功能，即在保护法益。亦即，刑法所欲处罚的行为，是对法益构成侵害或危险的人类行为。”(29)
　　但在认定了共同犯罪的性质之后，对不同的共同犯罪人仍然存在分别定罪的可能性；其原因在于，共同犯罪不要求构成要件完全相同，只要求构成要件部分相同，即本文赞同和主张的部分犯罪共同说。这里仍以内外勾结骗取保险金的案件为例。投保人为了骗取保险金而与保险公司的工作人员相勾结时（投保人为核心角色），首先在保险诈骗罪的范围内成立共犯；在此限度内，投保人是实行犯，保险公司的工作人员是帮助犯；但由于保险公司的工作人员另触犯了职务侵占罪或贪污罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对保险公司的工作人员以保险诈骗罪的共犯论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对保险公司的工作人员以贪污罪论处较为合适。反之，即保险公司的工作人员为了骗取本单位的财产而与投保人相勾结时（保险公司的工作人员为核心角色），首先在职务侵占罪或贪污罪的范围内成立共犯；在此限度内，保险公司的工作人员是实行犯，投保人是帮助犯；但由于投保人另触犯保险诈骗罪，故需要比较法定刑的轻重；如果保险公司的工作人员只触犯职务侵占罪，而保险诈骗罪的法定刑重于职务侵占罪，在此情形下，对投保人以保险诈骗罪论处较为合适；如果保险公司的工作人员触犯的是贪污罪，而贪污罪的法定刑重于保险诈骗罪的法定刑，在此情形下，对投保人以贪污罪的共犯论处较为合适。(30)
　　至此，关于无身份者与有身份者共同实施犯罪行为性质的认定问题才有了最终的结论。在司法实践中，认定该类型共同犯罪的性质除了考虑实行犯的犯罪性质外，还应考虑各行为人所触犯的罪名，关注谁是犯罪行为中的核心角色从而确定共同犯罪的性质，比较法定刑的轻重，进而决定是否分别定罪。这种处理方式既符合刑法关于共同犯罪的规定，也符合罪刑相适应原则，也是部分犯罪共同说的立场在司法实务中的诠释和贯彻。刑法理论应在共同犯罪理论中贯彻部分犯罪共同说，司法实践中也应当按照部分犯罪共同说处理共同犯罪案件。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴[美]乔治·弗莱彻著：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第479页。
　　⑵马克昌著：《比较刑法原理》，武汉大学出版社2002年版，第670—671页。
　　⑶马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第525页。
　　⑷陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第353页。
　　⑸张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第335页。
　　⑹陈子平著：《共同正犯与共犯论：继受日本之轨迹及其变迁》，台北五南图书出版公司2000年版，第219页。
　　⑺李洁著：《犯罪既遂形态研究》，吉林大学出版社1999年版，第63页。
　　⑻陈兴良著：《共同犯罪论》，中国人民大学出版社2006年版，第315页。
　　⑼高格著：《定罪与量刑》，中国方正出版社2001年版，第1078页。
　　⑽陈瑾昆著：《刑法总则讲义》，吴允锋勘校，中国方正出版社2004年版，第228—229页。
　　⑾《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国方正出版社2004年版，第12页。
　　⑿马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第581页。
　　⒀高铭暄、马克昌主编：《中国刑法学》，中国法制出版社1999年版，第315页。
　　⒁同注⒀，第316页。
　　⒂同注⑿，第582—583页。
　　⒃郑成良著：《法律之内的正义：一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第33页。
　　⒄赵合理：“论共同犯罪中的身份”，载《法律科学：西北政法大学学报》2009年第1期。
　　⒅张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第2页。
　　⒆赵秉志：“共犯与身份问题研究：以职务犯罪为视角”，载马克昌、莫洪宪主编：《中日共同犯罪比较研究》，武汉大学出版社2003年版，第129页。
　　⒇李成著：《共同犯罪与身份关系研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第151页。
　　(21)同注⒇，第153页。
　　(22)肖中华著：《犯罪构成及其关系论》，中国人民大学出版社2000年版，第324—326页。
　　(23)赵秉志著：《犯罪主体论》，中国人民大学出版社1989年版，第301页。
　　(24)高铭暄著：《新型经济犯罪研究》，中国方正出版社2000年版，第882页。
　　(25)高铭暄、马克昌著：《中国刑法学》，中国法制出版社1999年版，第110—112页。
　　(26)马克昌：“共同犯罪与身份”，载马克昌著：《马克昌文集》，武汉大学出版社2005年版，第101页。
　　(27)张明楷著：《诈骗罪与金融诈骗罪》，清华大学出版社2006年版，第448页。
　　(28)张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第281页。
　　(29)高金桂著：《利益衡量与刑法之犯罪判断》，台北元照出版公司2003年版，第55页。
　　(30)同注(27)，第452页。
作者 王军明
【作者单位】吉林大学政治学博士后科研流动站。
【文章来源】《中国刑事法杂志》2011年第4期。