证人证言作为证据的一种，因其具有较当事人陈述更为客观，较书证、物证更为生动，在法庭作证过程中，对证人证言的质证往往可以比对其他各类证据的质证更为 深入等特性，从而在诉讼实践中占据着极其重要的地位。但在我国现行的证据制度中，条文极其稀少、贫乏。尤其在证人出庭作证方面几乎是空白。这与它在证据制 度中地位极不相称。随着时代的发展，我国法制环境的渐趋优化及逐步完善。在我国正着手准备制定证据法时，对证人出庭作证这一制度进行研究，就完善我国证据 制度体系，指导司法实践而言，无疑具有重大的理论和现实意义。

　　一、我国证人出庭现状

　　现阶段，我国公民的法律意识还较淡薄，作证意识不强。 甚至有人认为处理纠纷，惩罚犯罪，打击犯罪只是司法机关的事情，不知道作证是公民的义务。特别是现在社会上一些不正之风的影响，绝大多数人不愿作证，尤其 不愿出庭作证。他们或与当事人熟悉或关系较好，出庭作证，面子上过不去。有的即使出庭，作证时也含糊其辞，对关键问题避而不谈或加以托辞，更有甚者作伪 证。笔者就所在基层法院1999年——2000年一审刑事、民事(含经济纠纷)及行政案件证人出庭作证情况作了一个简单的统计：

　　1999——2000年一审诉讼案件证人出庭情况一览表

　　项 类 目 年 份 型 全 年 结案数 应传唤 证 人 案件数 证 人 实 际 到庭数 到庭率

　　1999 刑事 170 158 2 1.2%

　　民事 2935 1262 12 0.95%

　　行政 8 5 0 0

　　2000 刑事 152 140 0 0

　　民事 2788 1198 15 1.25%

　　行政 31 21 0 0

　　小计 刑事 322 322 0 0.6%

　　民事 5723 2460 27 1.09%

　　行政 39 26 0 0

　　需要说明的是，刑事案件仅有的2名证人出庭作证，还是由被告人申请传唤来为其作伪证的，从中可窥目前证人出庭作证现状之一斑。个中原因，除上面说到的以外，还有以下几个方面。

　　1、 法律规定缺陷。我国《民事诉讼法》证据篇共有12条(第六十三条——第七十四条)，但对证人出庭作证的规定只有1条，即第七十条：“凡是知道案件情况的单 位和个人，都有义务出庭作证” 。但同时又规定“证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言”。这种“确有困难”应作何解释，并无限制性规定，直至导致了证人稍加托辞即 可拒绝出庭。《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”，但第一百五十七条和第四十七条又相继规定，允许在法庭上宣读未到 庭的证人笔录，并且经讯问、质证后，可以作为定案根据，而且未加任何限制。而《行政诉讼法》则根本没有证人出庭作证的条款。以上这一切都是证人出庭作证率 不高的法律因素。即使最高法院在三大诉讼法颁行后相继制定了相应的司法解释(若干意见)，但这些解释就现行证人制度缺陷而言也只是隔靴搔痒，根本问题并未 解决。[page]

　　2、司法机关本身问题。我国司法机关曾长期将书证、物证、鉴定

　　结论和当事人陈述等作为定案的重要证据，忽视证人作证，认为证人证言 中夹杂着主观成分会影响证言的客观性。甚至有的司法人员认为，证人证言是属于最不可靠的证据。在刑事案件中受封建证据制度的影响(视“被告人口供”为“证 据之王”)认为有口供才踏实，有口供好破案——按图索骥收集其他证据，目标明确，方便简捷。同时，司法机关对侮辱、威胁、殴打和陷害证人惩处也不及时、不 到位，大大影响了证人出庭作证的积极性。

　　3、证人出庭的经济补偿。由于我国目前经济欠发达，群众生活水平不高，相当一部分人整天要为忙于生计而奔波。因此，证人出庭作证的费用问题(差旅费、食宿费等)也成为制约证人出庭率的因素之一。

　　二、建立证人出庭作证制度应确立的几个重要原则

　　1、直接言词原则

　　直接言词原则是指法官必须依据其亲自在法庭上直接获得的以口头方式呈现的事实或证据作为其判案的依据，一般不采纳传来证据，只有存在法定情形方可。这是针对我国实际现状中存在着间接审理、书面审理、不重视法庭审判作用的现象而言的。

　　这 一重要原则，在我国诉讼法中并无直接的文字表述，但确有明文写入法典的必要，它会为一系列审判体制、机制、程序上的完善奠定基础。要遵循这一原则，法院的 审判过程就必须按公开、口头和直接的方式进行，并使证人证言的采纳方式和证人的作证模式在质证、辩论环节中突显出来。该原则要求证人必须公开出庭作证的制 度已为世界各国的法律所确立。如法国《刑事诉讼法》第三百三十一条规定“证人依照审判长规定的次序，分别作证……，证人作口头陈述。”[1]英国《民事诉 讼规则》第322(1)也规定“关于证人的一般规定，指需要通过证人作证证明的任何事实采取如下方式进行证明

　　a、在开庭审理(trial)中，证人出庭公开以口头作证;……”[2]

　　2、完善证人保护制度

　　我 国现行法律对证人保护方面的规定不健全。在实践中，证人往往因害怕遭到相关人员的打击报复，或自身及家人的安全受损，而拒不到庭作证或作伪证。为使证人安 心作证，自觉地履行其作证义务，法律把阻碍证人作证的行为视为犯罪并加以惩罚。这样做，可使证人彻底消除顾虑，在作证时毫无保留地说出事实真相。若让危害 证人合法权益的情况存续，不仅会使证人的人身权利受到侵害，还会导致诉讼活动无法正常进行。因此，世界各国立法均对证人保护问题十分重视，许多国家制定了 专门的证人保护制度，明确规定了证人有受到保护的权利。[page]

　　我国法律对证人保护制度规定存在的不足之处有二：①现行立法侧重于对证人的事后保护。即证 人作证遭受威胁、侮辱、殴打或打击报复后，方由司法机关对实施者给予处罚。②现行立法注重保护证人的人身和名誉不受侵犯，而对证人的财产保护关注不够。只 有完善对证人作证前及作证期间的保护措施，提供对证人全方位的保护和彻底的保护，才能使证人充分履行作证义务。

　　3、确立证人作证补偿制度

　　我 国现行法律对证人因出庭作证所需的费用由谁承担，以及因此而遭受的物质利益损失如何补偿没有规定。但证人为出庭作证必然会支出一定的交通费、食宿费及误工 费，因我国法律对此问题是空白，无疑给证人出庭作证，设置了障碍。给出庭作证的证人予以经济补偿，是世界各国较为通行的做法，如德国有专门的《证人、鉴定 人补偿法》，并在《民事诉讼法》第四百零一条“证人费用的补偿”中规定：“对证人，依照《关于证人和鉴定人请求补偿的法律》予以费用的补偿。”[3]另外 《美国联邦刑事诉讼法》、《日本刑事诉讼法》中均有类似的规定。

　　为了鼓励证人履行出庭作证的义务，首先必须解决对证人的补偿问题，笔者认为可在法 院设立专项基金，专款专用，并对证人的补偿范围、标准、条件等作出具体规定，以便在实践工作中进行操作。具体规定可包括以下内容：①任何单位和个人均不得 因证人出庭作证而被扣工资;②如有误工支出应得到相应地适当补偿;③因作证而支出的合理交通费、食宿费应给予补偿;④拒绝作证和作伪证无权要求补偿并应承 担由此产生的诉讼费用。

　　4、确立强制证人出庭作证制度

　　证人出庭作证是公民对国家应尽的义务，只有在法定情况下，证人才可依法享有免予出 庭或拒绝作证的权利。但在我国司法实践中，因证人的权利和义务失衡，有很多知晓案情的人，由于缺少法制观念，或是担心受打击报复，或是考虑可能受到损失， 或是怕麻烦等，不愿到庭作证，从而影响了人民法院对案件的审理。对于证人拒绝履行出庭作证义务，应承担何种法律后果.目前我国各诉讼法中均未规定，司法实 务中也没有什么有力的措施来促使证人履行出庭作证的义务，从而使得证人的不出庭率越来越高，已成为普遍现象，这在世界各国的司法活动中是少见的。

　　要 解决上述问题，如果是依靠思想教育的方法，实践已证明是解决不了问题的。建立强制证人作证制度及拒绝作证的处罚制度，是确保证人出庭作证，提高自动出庭率 的关键。纵观世界各国，无论是英美法系还是大陆法系国家，对无正当理由拒不出庭作证者，大都实行强制作证制度。如《德国刑事诉讼法典》第四十八条规定， “传唤证人时应当同时对他告知如果应传不到的法律后果。”该法第五十一条规定：“依法传唤而不到场的证人要承担由于应传不到造成的费用。对他同时还要科处 秩序罚款和不能缴纳罚款时易科秩序拘留。对证人也准许强制拘留;在再次应传不到的情况下，可以再一次科秩序处罚。”[4]香港《刑事诉讼程序条例》第 34、36、37条的规定：“法庭可通过签发证人传票或证人命令来强迫证人出庭。传票至诉讼结束前一直有效。当证人传票或命令送达到证人后，如该证人没有 正当理由而不服从证人传票或命令，他会被视为犯了藐视法庭罪，发出传票或命令的法庭可以用简易治罪程序来处罚该证人。犯藐视法庭罪的证人最高可被判处两年 监禁。香港法院也可以签发逮捕令，把证人拘留及羁押，以确保他出庭作证。”[5]这些措施的规定，有力地保证了证人履行出庭作证的义务。笔者认为，从我国 证人履行出庭作证义务的现状来看，借鉴国外有益的法律制度确有必要，在完善证人保护制度和补偿制度的同时，只有在法律上确立强制证人出庭作证制度，才能彻 底改变我国证人出庭作证率低下的现状。[page]

　　三、完善我国证人出庭作证制度的立法构想

　　完善证人出庭作证制度，事关立法权限，司法体制等问题，由 法院独自解决这些问题是行不通的。如要确立上述的基本原则，就必须对现行法律有关规定予以修改和完善。这必须由立法机关通过立法，使之成为法律，有关部门 才可依法进行实施。在现行体制下，法院是无法对其他部门去命令和指挥的。由此可见，由最高法院用发布司法解释的办法来完善证人作证制度的意见不可取。从我 国的实际状况来看，最好的办法还是由立法机关来完善证人出庭作证制度。由于我国证据方面的立法还处于研究阶段，笔者从我国实际出发并结合国外的有关证人制 度立法，进行比较研究后，较为系统地设计了证人出庭作证的有关制度，作为对完善我国证人出庭作证制度理论研究的一种探索，供立法、司法机关和理论界参考。

　　中华人民共和国证人出庭作证规则(理论研究案)

　　第一章 总 则

　　第一条 为了准确查明案件事实，保障人民法院审判活动的顺利进行，规范证人出庭作证活动，维护证人合法权益，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国行政诉讼法》以及其他法律、法规的有关规定，制定本规则。

　　第二条 本规则所称证人，是指除当事人外知道案件情况、经人民法院传唤应当出庭作证的自然人。

　　第三条 依法出庭作证是每个公民应尽的义务。

　　第四条 证人出庭作证应当遵守本规则。

　　第二章 证人的权利义务

　　第五条 证人在法庭上有使用本民族语言、文字进行陈述的权利。

　　第六条 证人有客观、充分地提供证言的权利。

　　第七条 证人出庭作证有获得经济补偿的权利。

　　第八条 证人及其近亲属的人身、财产安全受法律保护，对司法人员侵犯其诉讼权利和侮辱其人身的行为，有权提出控告。

　　第九条 证人必须如实作证，不得拒绝作证或故意作伪证。

　　第十条 证人必须依照人民法院指定的时间和地点出庭，并做好作证的准备。

　　第十一条 证人出庭作证应当遵守法庭秩序，服从法官指挥。

　　第十二条 证人有保守案件秘密的义务。

　　第十三条 证人出庭应当依法宣誓或具结保证。

　　第三章 证人出庭作证的程序

　　第十四条 诉讼中，公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人有权向法院申请证人出庭作证。

　　证人可以自行申请出庭作证。

　　人民法院根据案件审理需要，也可以自行决定相关证人出庭作证。

　　第十五条 申请证人出庭作证，应当在案件开庭审理的10日前，以书面形式向人民法院提出。申请书的内容应当包括：证人的姓名、性别、年龄、民族、职业、文化程度、住址、联系方式、拟作证的主要问题、与当事人的关系等。[page]

　　第十六条 人民法院在对申请人提交的证人出庭作证申请书进行审查后，应当根据效率原则和有利于查明案件事实的原则，在三日内作出是否准许该证人出庭作证的决定，并告知申请人。

　　第十七条 人民法院应当在案件开庭5日前通知证人。

　　第十八条 通知证人用证人作证传票。传票上应注明到庭作证的时间、地点、案件当事人姓名、案由等。

　　人民法院应当在证人作证传票中告知证人的权利、义务及其法律后果。

　　第十九条 证人具备下列情形之一的，经人民法院准许，可免予出庭作证。

　　①不满14岁的未成年人;

　　②庭审期间身患重病的或行动极为不便的;

　　③路途遥远、交通极为不便的;

　　④因意外事件或自然灾害等不可抗力的原因而不能到庭的;

　　⑤因特殊工作性质而不便出庭的;

　　⑥其证言对案件的审判不起直接决定作用的;

　　⑦有其他特殊原因的。

　　第二十条 免予出庭作证的证人，应当提交书面证言，证言应当具备下列内容：

　　①证人的身份;

　　②与当事人的关系;

　　③与本案有关的证明内容;

　　④对证言内容真实、合法的保证;

　　⑤证人本人签章。

　　不具备上述内容之一的书面证言，不得作为证据。

　　第二十一条 免予出庭作证的证人所提交的书面证言，如存在较大争议，人民法院仍应通知该证人出庭作证。该证人不能出庭的，其证言不能作为人民法院定案的依据。

　　第二十二条 证人到庭后，应当在法庭外等候法官的传唤，作证前不得旁听案件的审理。

　　第二十三条 人民法院应当在证人作证前，核实证人的身份、与当事人及本案的关系等，并审查证人的作证资格，不符合作证条件的，不得入庭作证。

　　第二十四条 下列人员不具备证人资格：

　　①因生理或精神原因不能辩别是非、不能正确表达意志的人;

　　②与本案有关的侦查人员、检察人员、审判人员;

　　③曾经作伪证受到刑事处罚的人。

　　第二十五条 未成年人作证时，应当由其法定代理人陪同。

　　第二十六条 法官在证人作证前，应当告知证人的权利、义务和作伪证的法律责任。

　　第二十七条 下列人员有权拒绝作证：

　　①当事人的配偶、直系亲属;

　　②因作证陈述可能使本人受到刑事追究的;

　　③涉及职业秘密的;

　　④涉及公务秘密的。

　　第二十八条 证人在法庭上作证应当面对国徽宣誓，誓词为：“我宣誓，本人在法庭上所有陈述都是真实的，毫无隐瞒，否则自愿承担法律责任。”

　　无正当理由拒绝宣誓，其证言不得作为定案依据。

　　哑人宣誓的方式是抄写誓词并签名。不能写字的哑人应在翻译人员的帮助下以手势宣誓。[page]

　　第二十九条 具有下列情形的，可免予宣誓

　　①不能明白宣誓意义的未成年人;

　　②第二十七条第①、②项所列人员自愿作证。

　　第三十条 经法官准许，证人应当首先进行充分、连续的陈述，

　　任何人不得干扰或打断。证人在陈述时，法官在不涉及案件事实的前提下可以加以引导性提示。

　　证人作证时，未经法官许可，不得宣读书面材料。

　　第三十一条 公诉人、当事人、辩护人、诉讼代理人在证人陈述后，经法官准许，可以就案件事实依次对证人进行询问。

　　询问证人按下列顺序进行：

　　①首先是申请该证人出庭的当事人进行询问，然后是其他当事人，提出申请的当事人如果有补充询问，可以再次询问;

　　②法院自行决定通知出庭的证人，首先由法官进行询问，然后由当事人依次进行询问;

　　③自行出庭作证的证人，由法官根据证人陈述的内容，决定询问的顺序。

　　第三十二条 证人作证应当单独进行，但法官认为必要时，可以让证人之间互相对质。

　　第三十三条 证人应当如实回答所有询问，但法官裁定向证人提问的问题形式不当或与案件无关的除外。

　　第三十四条 法官应当对询问证人的方式和次序加以合理控制，其原则为：

　　①使询问能有效帮助查明事实;

　　②禁止提出具有提示性或诱导性倾向的问题;

　　③避免不必要的时间浪费;

　　④保证证人不受威胁和人格侮辱。

　　第三十五条 对证人交叉询问、质证后，法官对证人的陈述或回答有疑问，可以直接向证人发问。

　　第三十六条 证人在回答完所有问题后，可以进行补充陈述，对补充陈述内容仍可进行交叉询问、质证。

　　第三十七条 证人作证完毕后应当当庭校对作证笔录后签字，然后由法官宣布退庭。

　　第四章 证人的保护和补偿

　　第三十八条 国家依法保障证人及其近亲属的人身、住宅和财产的安全。

　　第三十九条 证人及其近亲属的人身、财产受到严重威胁时，可向人民法院申请“证人保护令”，交公安机关执行，给予证人特别保护，直至危险解除。

　　第 四十条 以暴力、威胁、贿买等方法阻止证人依法作证，或对证人及其近亲属的人身或财产造成损害的，或进行威胁，情节严重的，依照《中华人民共和国刑法》第三百零七 条追究刑事责任;尚不够刑事处罚的，按妨碍诉讼处以罚款、拘留;对证人打击报复的，依照《中华人民共和国刑法》第三百零八条追究刑事责任。

　　第四十一条 司法机关及其工作人员不正确履行职责，造成证人人身或财产遭受严重损害的，应当给予赔偿并追究直接责任人员的法律责任。具体办法另行规定。[page]

　　第四十二条 证人出庭作证支出的费用经济损失应当予以合理补偿。补偿的范围包括：交通费、住宿费、生活补助费、误工费。

　　第四十三条 证人补偿费用的来源：

　　①刑事、行政诉讼中及人民法院自行决定通知的证人的补偿费用，列入各级财政预算中的办案经费。具体办法由国务院规定;

　　②民事诉讼中证人的补偿费用列为其它诉讼费用，依法由申请人预交，审理后由败诉方承担;

　　③自行申请到庭作证的证人的补偿费用由人民法院酌情决定。 第四十四条 经济困难的证人可以申请预支交通费、食宿费。

　　第四十五条 无正当理由拒绝宣誓、拒绝作证或作伪证的人无权请求经济补偿，并应承担由此产生的全部费用，所预支的费用应由人民法院如数追缴。

　　第五章 证人的法律责任

　　第四十六条 证人无正当理由不按传票指定的时间出庭的，应当予以训诫、责令具结悔过或处以500元以上1000元以下的罚款。

　　第四十七条 证人接到人民法院的证人作证传票后，无法定理由拒不出庭作证的，人民法院可以拘传，并处1000元以上5000元以下的罚款。被拘传到庭仍拒绝作证的，可对其予以拘留，强制其作证，直至本审级终结为限。情节严重的，以藐视法庭罪论处。[6]

　　应当宣誓的证人到庭后拒绝宣誓的，比照上款规定予以处罚。

　　第四十八条 证人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫，责令具结悔过或处1000元以下的罚款，15日以下的拘留;构成犯罪的，依照《刑法》第三百零五条、第三百零九条分别追究刑事责任。

　　①故意作伪证，隐匿、毁灭重要证据或隐匿罪证的;

　　②冲击、哄闹法庭或侮辱、诽谤、殴打、报复、陷害司法工作人员或其他诉讼参与人的。

　　第四十九条 证人不履行罚款决定，人民法院可以对其另处十五日以下的拘留。

　　第五十条 拘传、罚款、拘留必须经人民法院院长批准。

　　对罚款、拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次，复议期间不停止决定的执行。

　　第六章 附则

　　第五十一条 对证人的经济补偿的具体标准和办法由各省、市、自汉区高级人民法院会同财政、物价部门根据当地的情况自行制定。

　　第五十二条 本规则自 年 月 日起施行