变更具体行政行为的性质
导读：
一、 对变更的框定及所要讨论的问题
本文所指的变更是指具有行政职权的部门对具体行政行为的变更，并不涉及司法对具体行政行为的变更。变更有狭义和广义之分，狭义的变更是指作出原具体行政行为的行政主体及上级有权行政机关对原具体行政行为内容的变更；广义的变更还包括上述主体对原具体行政行为的撤销、废止、宣告无效等，如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”：……；（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”。本文所指的变更是指广义的变更。
一个行政行为对另一行政行为的变更，涉及行政行为理论中的公定力、确定力问题，关涉相对人、利害关系人的权利得丧，因此，如何正确认识这种变更的性质即法律效果，实务中如何处理，意义重大。现有的法律、法规、司法解释有零星涉及，但不是很明确、系统，为此，笔者陈述一些自己的想法，以期引起更广泛、深入的探讨。
二、 相关规定及争论
相关规定主要集中在《解释》中。《解释》第十七条规定：“非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。”一个被行政机关批准成立的企业，又被行政机关撤销后，该企业仍能作为诉讼主体，理论上如何理解？江必新认为：根据行政诉讼法规定的精神，在没有超过起诉期限前，行政机关的行为属于尚未确定的行政行为，即是说，在没有超过法定的起诉期限前，只能推定企业尚未被最终消灭。（注1）根据上述观点，可以认为，前一个行政行为（工商部门批准一个企业作为独立的法人予以登记注册也是一个行政行为）被后一行政行为变更后，前一行政行为并不立即、当然无效。《解释》第五十条第三款规定：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。”该款没有明确原具体行政行为被改变后的效力，但从其判决确认违法的方式来分析，应是已没有可撤销的内容，似乎是不应再有效力。《解释》第五十三条第二款规定：“复议决定改变原具体行政行为错误，人民法院判决撤销复议决定时，应当责令复议机关重新作出复议决定。”对于该款中的原具体行政行为是否恢复效力问题，实务界有不同的看法。江必新认为：复议机关重新作出复议决定只能针对原具体行政行为作出，该款规定的基础是以承认原具体行政行为恢复其效力为前提的，在事实上承认了原具体行政行为效力因被诉复议决定被撤销而恢复的理论。（注2）李昕认为：该条规定是错误的，原具体行政行为因被复议行为所改变或重新作出而失去效力，而且这种效力的丧失具有不可恢复性，这是为行政行为公定力和《行政复议法》的有关规定所明确的。（注3）
三、 本文作者的观点
笔者同意原具体行政行为并不因被变更而不可恢复性地丧失效力，在变更后的行政行为被撤销、宣告无效后，自然恢复效力的观点，同时，笔者还认为，在变更行为不具有形式确定力时，原具体行政行为的效力中止；在变更行为具有形式确定力时，原具体行政行为的效力丧失，如变更行为同时规定失效期限的，期限届满，原具体行政行为自然恢复效力。理由如下：一、不违反公定力理论。行政行为的公定力是指行政行为一经作出即推定其合法，未经正当程序推翻，任何机关、组织、个人均得对其表示尊重，不得无视其存在，具有对世效力。（注4）承认原具体行政行为效力中止，并不是说在一个特定的期间内二个行政行为同时有效或同时不确定，而是承认在这期间，唯一发生效力的是变更后的行政行为，原具体行政行为暂时无效，即效力中止，这与公定力理论并不矛盾。实践中，发生效力中止的情形很多，如对机动车驾证的暂扣、对律师暂停执业的处罚、对营业执照的吊销、责令停产停业整顿等，此时，对外发生效力的是行政处罚，而原许可行为的效力中止。二、符合行政行为确定力理论。确定力分为形式确定力和实质确定力，形式确定力是指已过复议期间或诉讼期间而确定的行政行为具有不可争力，无效行政行为不受确定力保护。（注5）一个行政行为在不具有形式确定力时，即具可争力，效力尚未最终确定，用一个本身效力尚未最终确定的或无效的行为使另一个行政行为的效力不可恢复地丧失，是冒有风险的，而为避免这种风险，又符合公定力的要求，最佳的契合点就是使原具体行政行为效力中止，这可以参考民法中效力待定行为的概念。效力中止，只是效力的一种中间状态，在变更后的行政行为具备形式确定力时，将产生最终效力，使原具体行政行为丧失效力；在变更行为被撤销、宣告无效或自行废止、失效时，原具体行政行为的效力恢复。三、符合行政效率原则和现有规定。效率原则是行政法的一个重要原则。如果原具体行政行为合法不应变更，变更的行为被撤销后，其效力不能自然恢复，相对人必然要再申请要求原行政主体重新作为，如行政主体不愿主动作为，可能又会引发一场新的诉讼，这不仅增加了双方的成本，还存在在未重新作为前的损失如何救济的问题，与行政效率原则背道而驰。同时，当然地、不可恢复地丧失原具体行政行为的效力，也不符合相关规定，如对《解释》第十七条如何理解？对《解释》第五十三条第二款又如何解释？如果复议的基础仅仅是原告的申请，则复议的对象是什么？如果是要求复议机关重新作出行政行为（注6），则不仅没有法律依据，构成纵向越权，而且如果相对人不服，可否再向上申请复议？
变更的法律效果的另一问题是如果原具体行政行为因变更而丧失效力，这种丧失是自始丧失还是向后丧失？如认为是自始丧失，则在如企业因未参加年检而被吊销营业执照等情形时，企业之前的经营行为将成为非法，其间发生的民商事行为的效力遭受质疑。如认为是向后丧失，则在如原虽系经批准但却是违法的收费（或建房等）行为被撤销后，已经违法所收费用（或搭建房屋等）的行为将无法被追究责任，受损害方的利益不仅没有得到保护，反而通过另一个行政行为，使原不法的行为合法化。因此，单一的自始丧失或向后丧失均不可取。笔者以为，应衡量两种利益即信赖利益和社会公共利益而作出不同的判定。在原具体行政行为系单纯的授益行为且不损害他人合法权益时，应以保护信赖利益为主，使原具体行政行为向后丧失效力；在原具体行政行为系负担行为或虽对一方来说是授益行为但同时损害他人合法权益时，应以保护社会公共利益为重，使原具体行政行为自始丧失效力。相关的法律有类似的规定，如《专利法》第一款规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。”第二款规定：“宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当予以赔偿。”
最后，笔者想谈一下对《解释》第五十条第三款规定的检讨。根据笔者前述的观点，在变更行为被撤销、宣告无效或废止后，原具体行政行为自然恢复效力，对相对人、行政主体等具有实质拘束力，如果原告要求撤销原具体行政行为，而经审查，原具体行政行为应予撤销、宣告无效或合法需维持时，《解释》第五十条第三款规定的判决方式将不敷使用，因此，建议该款改为：“被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院审查后依法作出判决。”同时，在原告对原具体行政行为和变更行为同时或分别起诉时，应先审理变更行为，中止对原具体行政行为的审理，在变更行为的诉讼终结并发生法律效力后，再恢复对原具体行政行为的审理。
（注1） 江必新，《行政执法与行政审判参考》2001年第1辑（李国光主编），法律出版社，2001年9月版，第89页。
（注2） 江必新，《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，2001年8月版，第218页。
（注3） 李昕，《对行政诉讼法司法解释第53条的研讨》，http：//www.jsfy.gov：8210/index.htm（江苏省高院《行政法苑》网站）。
（注4） 叶必丰，《行政行为的效力研究》，中国人民大学出版社，2002年9月版，第68页以下。
（注5） 同（注4），第99页以下。
（注6） 同（注3）。
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引用法条
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