抽象行政行为与具体行政行为划分质疑
导读：
抽象行政行为与具体行政行为，是行政法学上对行政行为所作的一种基本分类，也是我国行政诉讼法采用作为确定行政诉讼受案范围的标准。这种分类已为法学界普遍接受，有的学者已将这种分类引入法律行为的分类中。[1]但笔者以为，无论是在学理上还是在立法和执法实践中，这种划分都是欠妥当的。
一、任何行政行为都既是抽象的行政行为，同时又是具体的行政行为，是抽象行为与具体行为的统一体。目前，对行政行为的定义是不全面、不科学的。对行政行为的定义，我们应作两个方面的理解：作为客观存在的行政行为，是国家行政机关依法作出的直接或间接产生行政法律效果的行为，其行为主体、行为方式、行为结果等都是特定的、具体的；作为术语的行政行为，是人们对国家行政机关依法作出的直接或间接产生行政法律效果的行为予以归类、概括而形成的法学概念范畴。作为人们概括、归类的行为当然就具有抽象性、一般性的特征。法律所规定的行政行为，是一种行为模式，属于人们归类的行政行为范畴，在法律条文中，它只能以一般的、类的行为来表现。对行政行为的理解应象哲学上对“物质”的理解一样，在哲学上对“物质”的理解应是：物质是客观实在，而作为术语的物质则是标志客观实在的范畴；否则，就会得出“物质是范畴，范畴是概念，概念是理论，理论是意识，物质就是意识”的结论。[2]因此笔者认为行政行为应包括两个方面的含义，即“客观存在的”具体的行政行为和“术语的”抽象的行政行为。不过，在具体运用行政行为这一概念时，两种含义既可单独使用也可能是混合在一起的。
也许有人会认为，行政法上的抽象行政行为与具体行政行为是两个专门的术语，行政法学理论和法律赋予了它们特定的含义，其存在是以行政行为是否针对特定的对象，是否具有普遍的约束力或是否可反复适用为标准而划分的。从目前对“抽象行政行为”与“具体行政行为”所作的分类及所界定的涵义来看，都是不科学的，这二个术语的提出，是借用哲学概念的错误，不论具有多么充分的理由，至少有二点可以完全肯定：在词义上易引起歧义，给理论和实践带来了人为的混乱、困惑和不必要的争论。
二、对“抽象行政行为”的理解存在许多缺陷。这主要表现在以下两个方面：
1.“抽象行政行为”并不抽象。人们一般认为“抽象行政行为”也是行政立法行为。姑且将二者等同，笔者以为，即使将二者等同起来看，“抽象行政行为”或行政立法行为都不是抽象的。从客观存在的行政立法行为来看，行政立法行为只能是具体的行为，因为行政立法行为的行为主体、方式、结果等都是具体的。国家行政机关为了使行政法规、规章及其他规范性文件合法出台并有效，必须依据法定的职权和程序，通过规划和起草，协商、讨论和协调，审查、审批、备案、公布以及修改、废除、撤销等一系列的活动过程来完成，其中所包含的每一个活动过程都是具体的专门活动，我们没有任何理由认为这些专门活动不是具体的行政行为，可见，“抽象行政行为”也是具体的行政行为。
2.行为所产生的结果并不能与行为本身相等同。目前，人们大多认为，“抽象行政行为”具有普遍约束力和多次适用性，所针对的对象是一般的人或事项。如果我们仔细分析一下就会发现其中所包含的不科学的成分。不是“抽象行政行为”具有这些特征，而是“抽象行政行为”所产生的结果──行政法规、规章及其他规范性文件具有这些特征，我们不应将行为自身和行为所产生的结果等同起来。作为“抽象行政行为”（行政立法行为或制定规范的行政行为），具有不同于规范性文件的自身特征，它有其特定的主体行政机关，必须按照法定的职权和程序进行；它由一系列具体的程序活动所构成，它所产生的结果即行政立法成果的形式是行政法规、规章和其他规范性文件。因此，尽管行政法规、规章和其他规范性文件是行政立法行为所产生的结果，但二者并不能简单地划等号，不能以规范性文件的特征来定义“抽象行政行为”。法律对二者的要求和它们所产生的法律效果都是不同的，它们是不能够替换使用的。可见，人们目前对“抽象行政行为”的理解实质上是对行政法规、规章和其他规范性文件的理解，这种将规范性文件的理解视为对“抽象行政行为”的理解是明显的对象错误，说明了当初在提出这一概念时缺乏科学、严谨的考虑。
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三、“具体行政行为”的界定不科学、不完整。目前，对“具体行政行为”最具权威的解释是最高人民法院在《关于贯彻执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》中对“具体行政行为”所作的司法解释，即“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。有的同志认为，凡是行政机关单方意思表示，未经过立法程序的就是具体行政行为。[3]也有人认为“具体行政行为是直接影响公民、法人或者其他组织权利义务的外部行为”。[4]所有这些界定都存在某种不合理性。
1.“特定”并非一个界定“具体行政行为”的衡定量，而是一个相对的概念。最高人民法院将“具体行政行为”限定于“特定”的事项和人这一范围内是欠妥当的。“特定”是无法作为“抽象行政行为”与“具体行政行为”划分标准的。特定与不特定是相对而言的，在它们之间很难找到一个绝对的标准，它们之间是一种辩证关系。人和事项都同时是有特定与不特定的两种不同属性，在某种情况下表现为特定，在另外的情况下则可能表现为不特定。特定是一个变量，如特定企业，既可以指国有企业，也可以指集体企业或私有企业，在国有企业中还可特指其中的某几类国有企业或某类国有企业、某个国有企业。可见，“特定”的人和“特定”的事项都是相对而言的。以“特定”来界定“具体行政行为”，无疑是不严格和不科学的。
2.并非只有“单方行为”或“单方意思表示”的行为才是“具体行政行为”。单方行为是相对双方行为而言的，在行政行为中，行政机关除了实施单方意思表示的行为外，还存在一种与相对人合意的行为，如行政合同行为、行政调解。如果将“具体行政行为”仅局限于单方行为或单方意思表示的行为，显然缩小了“具体行政行为”的范畴，无疑给某些双方合意的行政行为留下了空白。可见，这种界定是不完整的。
3.“具体行政行为是直接影响公民、法人或者其他组织权利义务的外部行为”的理解也是片面的。一方面，它排除了间接影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为，如行政检查行为；另一方面否认了“内部行政行为”属于“具体行政行为”的范畴，这无疑将“具体行政行为”限于更狭小的领域。
四、抽象行政行为与具体行政行为的划分，所应产生的实际效并不理想，一方面给实际部门造成困惑和带来难题，另一方面也成为规避行政审判、掩护某些违法行政行为而又得不到纠正的有利借口。由于行政诉讼法规定人民法院只受理对行政机关具体行政行为不服的诉讼，法院首先就要界定所诉的对象是否属于“具体行政行为”的范畴，但在行政执法和行政审判实践中，“抽象行政行为”与“具体行政行为”的可塑性很大，予以界定十分困难，往往会出现若明若暗、模棱两可的状况。大量的案例表明，这种分类给人民法院受理、审理行政案件带来诸多不便，不利于法律的具体适用，明显暴露了该分类的不足。另外，在审判实践中，人民法院基于某种压力，对某些该受理的案件却借口为“抽象行政行为”而不予受理。从当事人投诉的情况来看，行政机关运用规范性文件为相对人设定义务等情况愈来愈多，公民、法人和其他组织常因行政机关的规范性文件在人身、财产等方面受到侵害和损失而又投诉无门。可见，这两种行政行为的划分，并不利于监督行政机关依法行政和保障公民、法人或其他组织的合法权益，给行政诉讼制度带来了消极的影响。作为完整的司法审查权，在审查对象上应包括规范性文件和“具体行政行为”，从发展趋势来看，我国司法审查的范围也应且必将扩大到行政规范性文件领城。扩大人民法院对行政行为的司法监督权，不仅不与行政诉讼制度的目的相违背，反而更有利于我国行政诉讼制度的健全和完善，也只有如此，才可谓建立起了真正完备的行政诉讼制度。
五、对不科学、不合理的法律概念，应更名为科学、合理的法律概念，而不应持牵就现实的态度。托尔斯泰说：“人们交流思想的唯一手段是语辞，为使这种交流成为可能，话语必须用来在所有人中间唤起相应的和精确的观念。但如果可以随便使用语辞，并且用语辞来理解我们所想到的任何事物，那么最好不用嘴巴去说，而是用手势去指每样东西。”[5]法律术语的应用则更应准确、科学，体现一致性、共同性。既然承认对行政行为作“抽象行政行为”与“具体行政行为”的分类及其涵义的界定包含着不完整、非科学的成分，那我们为什么还要使用这两个术语呢？不能因为已存在这种不科学的分类，就承认其合理性。如果法律术语不科学、不合理，在此错误的前提下所给予的修修补补都将是徒劳的。否则，词语的使用会导引法学理论和实践走向误途。“最终使我们踏上通向奴役之道路的，就是语辞的误用，就是错误的信念，就是对社会秩序的误解”。[6]
鉴于上述理由，笔者以为，对目前学理上和立法中对“抽象行政行为”与“具体行政行为”的分类及其界定，有必要予以重新检讨和修正。解决办法如下：
一是不区分“抽象行政行为”与“具体行政行为”。不作区分较之这种不伦不类的分类更为妥当、合理。在理论和实践中，摒弃这二种概念，对《行政诉讼法》的规定也相应地作出修改，不使用“具体行政行为”术语概念，在第5条、11条去掉“具体”二字。在第11条可作出“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列行政行为不服提起的诉讼”的规定，即使不想扩大行政诉讼的范围，作此这种规定也不与现有行政诉讼范围相冲突，《因为行政诉讼法》第12条明确规定了排除事项“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令”。
二是以“制定规范的行政行为和适用规范的行政行为”取而代之。制定规范的行政行为即行政机关依照法定的职权和程序，制定、修改或废止行政法规、规章及其他规范性文件的专门活动，其内容是创设相对人的权利义务；适用规范的行政行为，即行政机关按法定的权限和程序将法律、法规、规章及其他规范性文件的规定具体运用于各种客观事实，从而合法、正确地处分相对人的有关权利义务的活动，其内容是兑现法律，法规或规章及其他规范性文件为相对人创设的权利义务。
注：
[1]张文显著《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1993年第1版，第153页。
[2]刘大生著《法律层次论》，天津出版社，1993年第1版，第6页注释。
[3]张树义：《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，《中国法学》1993年第1期。
[4]宋晓辉：《也谈抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，《中国法学》1994年第1期，第111页。
[5]转引自埃德加·博登海默著《法理学──法律哲学和方法》，上海人民出版社，1992年版，第219页。
[6]霍伊著、刘锋译《自由主义政治哲学》，生活·读书·新知三联书店出版，1992年第1版，第126页。
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引用法条
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