行政合同问题是近些年来行政法学界关注的热点问题之一，然而，学者们在行政合同研究过程中有一个明显的偏向，就是仅把行政合同问题的关注点放在行政主体与相对一方当事人之间的合同中，而忽视了行政主体相互之间即内部的合同关系。有些学者在揭示行政合同的特征时非常明显地把行政主体之间的合同排除在行政合同的概念之外;①还有一些学者在对行政合同的种类进行列举时，其外延完全是行政主体与相对一方当事人之间的合同关系;②另一些学者在对行政合同进行理论分类时提到“行政合同根据主体的不同，还可以分为行政机关之间的合同和行政机关与个人或组织之间的合同”，③但在其后所揭示的行政合同类型中却没有行政主体之间合同关系的具体内容。行政法学界关于行政合同理论之所以存在此种偏向，主要原因在于学者们受政府宏观调控思想的影响，认为市场经济下行政主体对相对一方当事人的管理关系必须发生变化，而合同手段是此种变化的最为主要的体现。即是说学者们一味将行政合同沉湎于行政主体与相对一方当事人之间的关系在市场经济下的变化这一事实，而忘记了政府管理手段的变化应首先在行政系统内部反映出来。因此，就引发了两个需要澄清的问题。第一个问题是行政合同概念之下是否包括行政主体之间、行政主体与公务员之间的合同关系;第二个问题是如果行政合同理论中有内部行政合同，那么内部行政合同有无相对稳定的物质内容，即仅是理论上的研究还是有实实在在的内容。④就第一个问题来讲，大多数学者关于行政合同的定义中若明若暗地包括了行政主体的内部关系，如有定义认为：“行政合同是指行政主体之间，或行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议。”⑤问题的悲哀出现在内部行政合同的理论基本上到此为止，就是在定义出现以后其后续问题便不得而知，或有失理论上的进一步阐释。而第二个问题应当说是无可争议地存在着行政合同的实质内容，如《中华人民共和国公务员法》第4章关于公务员录用的规定实际上确立了公务员与行政主体之间的合同关系，尤其在某一单一的录用行为中，这种合同关系的实质内容表现得非常明显。还如《湖北省行政执法条例》第7条规定：“行政执法实行执法责任制度、评议考核制度和过错责任追究制度。”这非常生动地体现了行政主体与行政执法者之间的合同关系。而这些内部合同中的实质内容是被理论界忽视了的。上列两方面的问题均说明对内部行政合同进行探讨既有理论意义也有实践意义。

　　内部行政合同制度的存在有着深刻的宪法基础。《中华人民共和国宪法》第3条第5款规定：“中央和地方国家机构职权的划分，遵循在中央统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”第110条第2款规定：“地方各级人民政府对上一级国家行政机关负责并报告工作。全国地方各级人民政府都是国务院统一领导下的国家行政机关，都服从国务院。”第27条规定：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”这些条文是对我国国家机构尤其行政机构在总原则上的规定，依这些规定我们可以看出国家行政机关是一个总的体系结构，在这一结构之下存在着各种各样的关系形式，如上下级之间的关系形式，地方之间的关系形式，职能机关之间的关系形式，公务员与行政机关之间的关系形式等等。在这些关系形式中，有些是明显的指挥命令关系，有些则是平等主体之间的关系。宪法条文对关于指挥命令的关系形式作了肯定性明确规定，而对其他类型的关系形式则只作了原则性规定，如分工协作、提高效率等。那么，对于这种没有明显的隶属关系或者宪法没有调整的关系形式，一旦在履行管理职能过程中需要发生某种结合就必须在宪法原则的指导下以法律形式结合之，内部行政合同就是一种隐形的、平等的、相互信任的结合方式。尤其对于行政管理权的实现而言，没有该形式就必然受到实现过程中的阻滞。应当说，这既是内部行政合同存在的法律基础又是行政合同存在的理论前提。从这个前提出发，我们必须给行政合同一个理论上的说法，并能构架内部行政合同的客观范畴，更主要的是：若把内部行政合同当作一种法律制度，其如何受到具体的法律规则的调整，而不单单是法律原则的指导?

　　一、内部行政合同的性质

　　内部行政合同可以这么下定义：行政主体在实现行政权、履行行政管理职能的过程中与其他行政主体通过双方的意志表达，达成合意后所结成的一种关系形式。在此种关系中，双方以事先约定好的权利和义务而不是固有的权利和义务紧紧地连结在一起。同时，还有一种行政主体与其内部构成分子通过法律形式建立的合同关系，该关系中的权利义务在大多数情况下是法律规范事先设定好的，而一小部分关系是由双方在某一时段或某一事态中通过共同的意思表示所建立的权利关系。显然，内部行政合同中的关系有两种形式，一种是在权力行使过程中，双方意思表示合致后所形成的法律规则外的关系;另一种是法律规则事先设定好，但具有明显的合同属性的关系。⑥总体论之，内部行政合同关系的性质如下：

　　其一，内部行政合同是行政权均衡化实现的合同。内部行政合同作为行政合同的构成之一，有着与外部合同共同的东西，即是关于行政权运行的合同，其与行政权的运行有着千丝万缕的联系。但其与外部合同毕竟有着质的区别，一般认为，外部行政合同是实现相对人权益均衡化的合同，“是行政的一种富有弹性的管理形式，它既不像行政命令那样僵硬，易窒息个人、组织的积极性，又不像民事行政行为那样随便。它是双方当事人协商自由与行政权优先性的有机结合”，⑦“在行政合同明确规定的条件下，作为相对一方的个人或组织可以充分发挥聪明才智积极稳妥地实现合同所规定的目标。”⑧相对人权益的均衡化是外部行政合同性质之根本，内部行政合同的均衡化则是对行政权的均衡化，因为内部行政合同发生在行政权的运行过程中，当行政权的运行发生某种没有明确法律规则调整的情形，并且这时牵涉到行政权不同的主体之间的利益分配和管理权力分配问题，这时，行政主体之间的利益分配和权力分配就变成了两个主体之间的事情，而不是法律或者国家的事情，对此必须有一个正确认识，千万不要认为行政主体之间的关系在任何情况下都是国家的事情。⑨行政主体之间采取类似于民事法律关系中的要约和承诺实现利益和权益的分配关系，此时国家或者国家法律对行政主体实际上采取了用看不见的手进行调节的方式，⑩由行政主体自由发挥自己在履行管理职能中的积极性，而且此种非常含蓄的调控方式对发挥行政主体的主观能动性是非常有效的，如许多行政边界争议在行政机关难以解决的情况下，往往可以通过两个冲突主体之间的协商达成一致。法律规则关于行政权的分配，关于行政主体之间的关系的诸多内容充分地体现了均衡化，如不同地域的行政机构在管理权的行使中基本上相同。(11)而法律规则对于同一级别但无隶属关系的行政主体的利益和权力一般没有规定，此种均衡的实现就只能通过内部行政合同而为之。行政权的均衡是行政主体意志的均衡化，或者是以行政主体主观意志表示而表现出来的均衡化，而不是行政主体物质权利和权力行使的平均主义化。而内部行政合同最大的特征也就在于平等的行政主体之间通过对另一方行为的主观认同，而实现双方之间在意思上的对等性，从而达到均衡，这是内部行政合同性质的首要一点。

　　其二，内部行政合同是公法范围内的合同。公法与私法的区分本是西方学者研究法律问题时所使用的概念。所谓私法是指“包含在一个法律体系内原则和规则总体的一部分，它包括处理普通的个人之间的关系的原则和规则”，(12)可见私法主要调整公民，法人和其他组织之间的关系。所谓公法，“规定的是有关国家有组织的政治团体、政府及其部门和它们的代理机构的结构、行为、权力和豁免权、义务及责任的规则和原则。”(13)显然，公法所调整的是政府机构内部的各种关系。公法和私法概念的区分尽管是西方的法律传统，然而，随着我国法律与世界法律体系的趋同，随着我国加入世界贸易组织，这种概念在中国法律中的区分已经不是牵强附会的东西，而是活生生的现实。因为，无论如何我国法律所调整的关系亦无疑存在个人、组织之间的关系和国家行政系统内部之间关系的区分。只要这种区分的事实存在，公法与私法的范畴就必然存在。我们认为，我国公法和私法概念的区分不能简单接受西方国家的概念，因为在西方国家，公法与私法区分有着深刻的历史根源和社会根源，此二概念最早可以上溯至罗马法。(14)那么，我国若要区分公法与私法就不应该受概念的制约，而应以宪法所确认的权利关系为基础，即有关私人权益的规则可以划归于私法范畴，反之，有关公权力的规则可以归于公法范畴。依此论之，内部行政合同与外部行政合同在性质上就很清楚了。外部行政合同可以说有些是私权范围的问题，但必须以公法的形式出现，有的是混合性权利，即公权和私权交织在一起，但以私权为主。外部行政合同所涉及的权利义务关系以私法上的权利义务关系为重心，如农业承包合同中的权利关系主要关系到承包者的私人利益;与之相反，内部行政合同中的权益是纯粹的公共权益，其构成的法律关系也必然是公法上的法律关系，调整内部合同的法律规则亦应当是公法上的法律规则。把内部行政合同定性为公法范围内的法律关系或公法范围内的合同关系是有利于内部行政合同制度进一步完善的。我们知道，私法关系中的法律规则和公法关系中的法律规则是完全不同的，若以调整外部行政合同的法律规则和手段调整内部行政合同关系必然会带来负面影响。

　　其三，内部行政合同是平等主体之间的合同。关于行政合同的法律性质有学者曾经指出，“签订行政合同的双方当事人地位不同。根据《民法通则》规定，民事法律关系主体在确定、变更、终止民事关系时，相互之间是平等的，不是一方领导或服从另一方的关系。行政合同则不同，它在成立之前，双方处于领导与被领导地位，合同的成立一般基于管理与被管理的关系。双方当事人地位不同的特点在行政合同的其他特征中也有明显反映。”(15)笔者认为这一关于行政合同性质的表述在概念上是不周全的，其只能解释外部行政合同的性质，而不适于说明内部行政合同的性质。内部行政合同应当是平等主体之间的合同关系。从合同主体双方自身在合同形成前的法律地位来看，内部行政合同各主体是平等的，法律所赋予各主体的职权以及各主体对相对一方当事人的支配力量也都是对等的，如甲地税务机关与乙地税务机关在合同成立之时其身份状况并无二致。内部行政合同中行政主体与公务员之间的合同关系尽管有一定的地位差异，但就双方对任用关系这一法律行为的意思表示看，双方仍是一种平等的身份关系。即行政主体不能因自己主张某项合同，而相对方反对而使该合同成立，相对方也不因行政主体的强迫而介入到合同关系中去。在合同履行过程中，内部行政合同主体关系的平等性显得更为突出。如承认内部行政合同中存在强迫的话，也是基于合同另一方同意后的强迫，而不是权力行使中单方意志性强迫。这一性质表明，内部行政合同以契约论之，更像合同，或者说更符合合同的本意。因为它最接近契约关系的普遍特征：“契约的基本功能就是阻止人们对契约的另一方当事人采取机会主义的行为，以促进经济活动的最佳时机选择，并使之不必要采取成本昂贵的自我保护措施。”(16)此种完全的平等主体之间的关系形式，对于行政权的实现来讲比制度确定的连结手段更能够减少行政权行使过程中的成本。

　　其四，内部行政合同是由双重规则连结的合同。外部行政合同的连结规则主要是行政规则，也就是政府行使行政管理权时调整行政管理关系的相关规则，这些相关规则具体到外部行政合同中就是如下内容：“行政机关得因行政契约在机关本身方面具有法定瑕庇，径以单方意思予以撤销，而相对当事人之人民则不得撤销”;“行政机关因行政契约具备一定要件，得以单方意思予以解除，而相对当事人仅在原则上得向行政机关申请解除，而不得径自解除”;“不得成为民事诉讼的标的”;“双方当事人就契约效力如何有争议时，因行政机关的意思表示具有公定力，则相对人民即应受其意思表示的拘束。”(17)这些外部行政行为的规则符合一般的行政规则，即内部行政合同的连结规则有两类：第一类是民事法律关系中附合合同性质的那一部分规则，包括行政主体之间的相互信任规则，这一规则是从普通合同中的诚信原则派生出来的;责任自负规则，该规则是由普通合同中的过错均分规则派生出来的;第三者裁决规则，该规则可以由普通合同中的诉讼救济规则推演。上面我们已经讲过，内部行政合同更像民事合同，正是这一点决定了民事合同中的一些关键规则可以适用于内部行政合同之中。第二类规则是行政组织法律的相关规则。内部行政合同发生在行政机关管理活动过程中，即单纯行政权的运行之中，因此，行政机关内部的组织原则对行政内部合同有很大的制约作用。如宪法和法律规定的行政主体之间相互协作、统一行动的原则对内部行政合同有直接的指导意义。这两类规则决定了内部行政合同不可能通过行政复议和行政诉讼制度等得到解决，因为双方之间没有一种称得上行政权对相对方的那些不平等的东西。故而，内部行政合同应当有独立的规则体系，应当有独立救济方式，笔者认为民事救济方式可以在内部行政合同救济中运用，即一方可以通过纯粹的民事诉讼救助自己。(18)而这救助方式至少在目前我国的行政合同理论中是被忽视了的。再者可以通过行政裁决进行救济，即由双方的共同上级解决他们之间的纠纷。此性质将使我们将行政合同理论提高到一个新的认识层次。

　　二、内部行政合同的基本范畴

　　要确定内部行政合同的基本范畴是非常困难的，一方面内部行政合同的理论在我国比较落后，目前国内几乎所有的行政法学教科书和有关合同的著述基本上没有人揭示内部行政合同应包括哪些内容。有些学者只是在谈到行政合同的内容时提了某一个方面，(19)因此从理论上几乎找不到太有价值的资料。另一方面，笔者查阅了目前我国一些主要的法律和行政法规，关于内部行政合同所规定的内容也非常少。幸运的是，日本两位学者室井力教授和和田英夫教授在分析日本内部行政合同时有一些给我们以启示的内容。如室井力认为内部行政合同有两种情况：一是“有关行政上的事务契约。这是指行政主体相互间签订的契约，如市镇村之间的教育事务的委托，有关区域外设置公共设施的地方公共团体之间的协议，境界地的道路、河川的范围负担比率的协议，地方公共团体之间的事务委托等”;(20)二是“公务员劳动契约”。即公务员和行政主体之间的任命和劳动关系的合同关系。和田英夫教授则是另一种看法，其认为内部行政合同包括“行政主体相互之间建立的组织上的契约关系，包括道路管理负担分配上的契约关系”。(21)显然，后者认为内部行政合同不包括公务员的劳动合同。不论这二位日本学者的观点如何，其都为我们确定内部行政合同的内容提供了一个雏形。依笔者的个人理解，内部行政合同应该确定在如下范畴之内。

　　(一)行政事务合同

　　这是内部行政合同的主要范畴，也是内部行政合同涉及最实际的领域，指为了完成某种共同的或者不可以分割的行政事务而在两个以上行政主体之间所签订的合同。它可以存在于不同地区同一层级的行政机关之间(当然这是内部行政合同的主要形式)，也可以存在于不同地区的较低层次的行政机关和较高层次的行政机关之间，如此地区的县级工商行政管理局与彼地区的市工商行政管理局关于某一特定事项的合同关系。至于同一地区有相互隶属关系的行政主体之间是否存在行政事务合同关系，则是值得探讨的问题。依常理，二者之间不存在合同关系，因为上下级之间是一种以刚性行政规则连结的关系形式，故不能以合同规则连结之。然而，笔者认为，现代行政管理中即使是上下级之间的关系也不一定有完全的法律规则调整。换句话说，当上级要下级行使权力时，并不是每一种行为都有法律上的依据。若无法律依据，上级行政机关不能以刚性权力让下级行政机关为之，此时，其便可以以行政合同的形式对下级行使管理权，如近年来在我国许多地方存在的“执法责任书”等就具有明显的合同色彩，因为该责任书对上下级都有约束作用。行政事务合同包括许多具体内容，如公路交界处两个不同地区管理机关的协作管理关系。随着我国国道的不断修整，这一问题已非常普遍，此方面的合同亦越来越多。还有河流等交界处的管理衔接合同，如《中华人民共和国水污染防治法》第18条规定：“国家确定的重要江河流域的水资源保护工作机构，负责监测其所在流域的省界水体的水环境质量状况，并将监测结果及时报国务院环境保护部门和国务院水利管理部门……”此条就规定了在省界地区的水管理中除监测机构进行管理外，两个不同省份在界域内可以合同形式解决各自的职责范围问题。

　　(二)公务员劳动合同

　　关于公务员任命行为的性质在理论界有诸种说法，有的认为公务员的任用行为属于双方行政行为，故称之为“双行政行为说”：“任命行为由国家与受理者双方一致的意思表示而成立，惟双方地位并非对等的，故为双方行政行为。”(22)持此说的理由是公务员任用之后，其调动、撤换等无须经公务员本人同意，难以成为真正的合同关系;第二种学说为“需要对方同意的行政行为说”，(23)认为任命公务员是附同意条件的单方行为。国家将所创设的行政职位，归属于被任命者，依被任命者的同意为生效要件，一方面承认国家的优越性，另一方面尊重受任者的同意权，从道理上可以得到合理解释。第三说为“公法上的契约说”，认为公务员关系之发生，以受任者同意为前提，国家不能强迫人民受任为公务员，必须受任者同意始有效力。(24)此说主要从受任者与行政主体间的合议的角度分析任用关系。故而得出契约关系的结论。室井力教授显然接受了第三种说法，笔者亦赞同室氏的观点。现代社会，公民有很大的自由权，行政主体的权力逐渐被带有契约关系的柔合权力取代。公务员对行政主体既不应当是财产上的依附关系，也不应当是人身上的依附关系，此种依附关系只能在封建君臣关系的基础上存在。而民主化的权力行使必然使权力系统的构成分子与权力系统本身通过正当的规则连结起来。此种连结既有比较明显的权利取向，也有相对突出的义务取向。合同关系最能够使这种取向明显化。事实上，我国的法律规范承认公务员与政府行政系统之间的关系为一种合同关系。如中华人民共和国人事部1997年8月8日发布的《人事争议处理暂行规定》第2条规定：“本规定适用于下列人事争议：(一)国家行政机关与工作人员之间的录用、调动、履行聘任合同发生的争议;(二)事业单位与工作人员之间因辞职、辞退以及履行聘任合同或聘用合同发生的争议;(三)企业单位与管理人员和专业技术人员之间因履行聘任合同或聘用合同发生的争议;(四)依照法律、法规、规章规定可以仲裁的人才流动争议和其他人事争议。”此条规定一方面非常明确地将国家行政机关与公务员之间的关系视为合同关系，另一方面非常深刻地把行政机关与公务员的关系和专业技术人员与企业单位的关系视为同一性质的关系，这应当就是对行政主体与公务员关系的一个法律上的定性。

　　(三)行政协助合同

　　行政协助是指不同的行政主体之间为了实现共同的行政目标并且基于各自利益的考虑相互之间提供物质帮助、精神帮助和其他相互帮助形式的协助关系。以行政法治实践观察之，行政协助关系有下列主要类型：一是“优势互补型”。即两个行政主体在某一方面各自具有优势，而另一方在它方优势的事项中恰处于劣势。为了达到各自行政权行使的均衡，双方便建立了协助关系，使自己在它方的优势中得到补充，而同时又输出自己的优势对他方进行弥补，最终实现双方之间的互惠。此种救助形式较为多见，内陆开放城市与沿海开放城市的行政主体之间经常建立此种合同关系。二是“物质援助型”。此种类型在我国一般受政策导向的支配，但不是靠行政命令手段维系的。例如，我国东部开发较早的省份在经济上较早地取得了优势，那么，在我国宪法原则行政权一体化思想的指导下，发达省份对经济较为落后的省份、发达地区对经济较为落后的地区进行的物质帮助亦属此类。自从2000年西部大开发的号角吹响以后，东部地区与西部地区的这种物质援助关系日渐明显。应当说明的是此种关系大多数都是以“行政协议”等类似于行政合同的形式联系在一起的。三是“事态处理型”。就是在行政权行使过程中，为了处理某种急需处理的行政事态而由行政主体之间所签订的合同及其所形成的合同关系。《中华人民共和国草原法》第5条、第6条规定的就属此类：“遇有自然灾害等特殊情况，需要临时调剂使用草原的，按照自愿、互利的原则，由双方协商解决;需要跨县临时使用草原的，由有关县级人民政府组织协商解决。”(第5条)“草原所有权和使用权的争议，由当事人本着互谅互让，有利团结的精神协商解决;协商不成的由人民政府处理。”(第6条)应当指出，行政协助合同应随着我国市场经济的日益深化而逐渐制度化。改革开放以来，我国一直强调让一部分人先富起来，而目前看，一部分地区先富起来的情况更为突出，那么，走共同富裕道路的基本思路就可以通过一定的法律形式非常柔和地予以调控，行政协助合同制度的健全必然能起到这种作用。

　　(四)行政边界协议合同

　　1988年12月27日国务院第13次常务会议制定了《行政区域边界争议处理条例》，并于1989年2月3日起颁布施行。该条例系统规定了行政边界争议处理问题，并对行政边界协议合同问题作了规定。第2条规定：“本条例所称的行政边界争议是指省、自治区、直辖市之间，自治县、市、市辖区之间，乡、民族乡、镇之间，双方人民政府对毗邻行政区域界线的争议。”依该规定可以窥见，行政边界争议并非个别现象，而是行政权运行中的一个普遍问题：一是争议发生的范围特别广，可以说地方政府的每一个级别都包括在争议的范围之内，上到省与省之间，下到乡与乡之间;二是争议纠纷比较复杂，因为行政区域之间的边界争议受历史、传统、人文环境等的影响，使争议带有很大的主观色彩和文化色彩，纯行政手段难以解决;三是行政争议有时不单单是地域的争议，它同时包括财产争议和人的争议，作为财产争议主要指所争议地域上的财产，这是毋庸置疑的。而作为人的争议则比较复杂，如假设有一个村，正好在贵州和湖南的交汇之处，贵州省主张此村为贵州省所辖，而村民则选择湖南省为自己的母省，此时，争议就带有强烈的人文色彩，若以行政手段强行把该村划归为贵州就会带来不断的后患。当然从本条例立法宗旨来看，争议的主体是各级人民政府。为了有效解决争议，该条例首先规定了以内部行政进行自我解决的手段，其次才是争议裁决划定。第3条规定：“处理因行政区域界线不明确而发生的边界争议应当按照有利于各族人民的团结，有利于国家的统一管理，有利于保护、开发和利用自然资源的原则，由争议双方人民政府从实际情况出发，兼顾当地双方群众的生产和生活，实事求是，互让互谅地协商解决。经双方协商未达成协议的，由争议双方的上级人民政府决定。必要时，可以按照行政区划管理的权限，通过变更行政区域的方法解决。”其中通过协商并达成协议的解决方法就是行政边界争议合同。

　　(五)行政执法协作合同

　　行政执法协作合同是非常必要的，可以有两个方面的根据：其一，我国行政权是一个一体化的权力，行政执法必须是统一的，行政行为必须是同一的。“同一律是指在全国范围内，同一职位、同一部门的行政行为应当保持同一;不同地域之间尽管有地域差别，但行政行为的基本状况还是应当保持基本一致和相同。”(25)而目前行政法治实践中不一致、不统一、不同一的现象非常普遍。其二，我国目前没有有效的法律规范对行政权的统一化作出规定，国家尚未制定一部统一的行政执法法，以调整不同区域之间的执法关系。地方保护主义、行业保护主义等的蔓延就与此有关。(26)因此，行政执法协作合同就显得特别重要，它可以弥补法律在这一方面的空白。行政执法协作合同应有下列类型：一是区域之间的行政执法协作合同，即不同地区之间就行政执法问题签订的合同，如我国有些地方就有关假冒伪劣产品的打击签订了合同，此地的当事人若仿造某一地的名优产品，另一地依合同关系可以将违法行为人交由能够查清问题的彼地机关处理。二是公安机关在打击拐卖人口行为执法中的合同。《中华人民共和国行政处罚法》关于综合执法有了初步规定，该法第16条规定：“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”那么，一个行政机关行使其他行政机关的处罚权若没有相应的权力转让关系，就难以确定行政复议的被申请人和行政诉讼的被告。因此，对于各类综合执法机关都应当建立相应的行政合同关系，这样可以做到行政执法机关权力行使中的权责明确。

　　三、内部行政合同在行政法治中的地位

　　1999年7月15日第九届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国宪法》第十五条修正案，该修正案规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”可以说这是我国由法制到法治的一个契机。而实现法治国家的重点是国家政权体系的内部治理问题，尤其是行政系统的法治问题，正如党的十六大报告指出的，依法治国的关键是依法行政。笔者认为法治国家必须首先有法治行政。不言而喻，行政系统内部的法治是一个关于对行政权进行治理的命题，该命题所要求的就是必须否定行政机构体系中纯粹以行政命令手段进行连结的模式。因为该模式是无规则的、任意的、不可预测的，如果由行政命令模式转化为法律规则模式就可以使行政主体之间的关系由任意性转为稳定性，由不可预测性转化为可预测性。传统行政机构体系中，行政主体之间的关系表现为两个较为突出的方面，一是高层行政机关对低层行政机关有绝对的控制权，(27)下属的自主性非常小;二是平行的行政主体之间没有相应的规则调整，因此行政执法中的越权和推诿现象普遍存在，部门保护主义普遍存在。那么，作为法治的行政而言，高层行政机构与低层行政机构必须建立在相互信任的基础之上，必须是双向式的权利义务关系而不是单向式的。作为平行的行政机构体系而言，必须通过一定的权利义务形式予以连结，而不能各自为政。那么，内部行政合同对于解决行政机构体系中纵向和横向的连结方式具有其他手段不可取代的地位。同时，传统行政机构体系中，行政主体和公务员的关系在大多数情况下也是一种人身依附关系，即公务员将自己的人身出卖于政府行政系统，由行政系统任意支配，而其可以作出其他选择的权力很小。内部行政合同关系必然使公务员与行政主体的关系形式发生根本变化，成为真正意义上的现代契约关系，使双方都有一种严格的责任感，同时都对国家负有责任。因此内部行政合同在行政法治中的地位是其他任何制度不可取代的。具体分析，内部行政合同在行政法治中的作用有如下方面：

　　第一，对行政机构体系中个人权力的限制作用。行政机构体系是由诸多因素构成的，但最小的组成元素就是公职人员个人，即单个的人。深而论之，行政机构体系中最有意义的就是人，这是因为行政机关、行政机构体系都是一个抽象的存在物，只有人是活生生的存在物。尽管马克斯·韦伯的理论中行政机构体系和行政组织是决定性的东西，(28)但行政权运行中的发动者，行政行为作出时的决定者都是单个的人。同时，行政权运行中又是以行政主体的名义进行的，是以行政主体的姿态体现出来的，因此，在一些国家的法律制度中要求对社会负责的是行政主体而不是行政主体中的个人，(29)那么，个人和行政主体究竟是什么关系就是必须予以澄清的问题。应当说，该问题是一个深刻的理论问题，在古典作家的著作中霍布斯的《利维坦》一书中就有这么一段精辟论述：“在一个政治团体中，如果代表者是一个人时，他代表该团体的人格所作出的在特许状或法律中没有根据的任何行为，都是他自己的行为，而不是该团体的行为，或该团体中的本人以外的任何成员的行为。因为越出特许状或法律限度以外之后，他绝不代表任何人而只代表他自己的人格。但他根据此权限作出的行为则是每一个人的行为;因为主权者是大家的无限代表，所以对于主体者的行为来说，每一个人都是授权者;不脱离主权者的特许状的行为亦是主权者的行为，因而该团体的每一个成员便都是这种行为的授权者。”(30)霍布斯在这里提出的问题是非常有意义的，依他的看法，在一个行政机构体系中，行政人员个人的行为究竟归属于行政主体还是归属于行政人员个人，要依这样的标准确定：若行政人员的行为有法律上的根据或特许状上的根据，(31)这种行为就应视为行政主体的行为，行政机构中的每一个成员都要对该行为负责;若行政人员所为的行为既没有法律上的依据，也没有特许状上的依据，这时该行为就由行为者个人负责，而该行政主体不负责任。霍氏提出的问题最有价值的地方之一是行政主体中每一个成员要行为的话必须有明确的依据，或者是法律上的依据，或者是特许状上的依据，只有存在依据的情况下才能确定后续行为中的责任。该理论对于分析我国的情况非常有意义。在我国行政机构体系中，大多数情况下行政机构中的行政人员在行为中，尤其行政领导人员在作出行政决定时没有既成的根据，因此就难于判断该行为属行政主体的行为还是属行为者个人的行为。事实上，我国诸多行政人员都在以行政主体的名义为个人行为。由于法律根据不明，国家亦无从对此追究责任。毫无疑问，内部行政合同将创造一种法律上没有明文规定的规则，而这一规则正象霍布斯所讲的特许状，使行政人员，尤其领导人员的行为有了根据，那后面的问题就迎刃而解了，即行政人员若在内部行政合同之外履行某种行为，这种行为就是纯粹个人行为，行政机关及其行政机关中的其他人员对此则不予负责。这样就有效控制了行政主体中个人的权力。

　　第二，行政权威原则的保障作用。市场经济下社会关系越来越复杂，各种各样的社会联合形式亦越来越多，而对这种现象，政府行政系统的管理将选择什么样的模式，便是一个非常现实和具体的问题。笔者认为有两种可供选择的模式，而客观上也确实存在此二种模式的争论，一是权威弱化模式，即政府行政系统在管理过程中的权威性将越来越弱，二是权威强化模式，就是政府行政系统的管理权力越来越强化。笔者赞同后者，其实早在上个世纪，恩格斯在《论权威》一文中对这一问题就有了肯定的答案：“可见联合活动、互相依赖的工作过程的复杂化，正在取代各个人的独立活动。但是，联合活动就是组织起来，而没有权威能够组织起来吗?”(32)市场经济无疑是一种带有大规模、相互联合的经济形态，在这样大规模的经济形态下政府的管理权威当然是需要强化的，而这种强化并不是政府对各个方面经济事务的全面干预，而是管理过程和政府行政系统内部运行的规范化。正如汉弥尔顿讲的：“政府和个人一样，不值得真正受尊重的便得不到尊重;而没有一定的秩序和稳定性，也就不会受到真正的尊重。”(33)其非常深刻地指出了政府的威信和权威在于其权力行使过程的稳定性和规范化。内部行政合同则可以起到这种规范化的作用。通过内部行政合同可以使政府行政系统培养一种信用和诚实的行政意识，而信用和诚实是良好政府的首要前提，也是政府权威的重要来源。“一个好的政府应该做到两点：第一，信守政府宗旨，亦即人民的幸福;第二，获知实现宗旨的最佳途径。有的政府在这两方面都有欠缺;而多数政府则在前一点上有欠缺。”(34)笔者认为以行政合同的形式联结行政系统内部各主体之间的关系是由计划经济向市场经济过渡时期，政府管理在转变过程中采用的最好的内部管理形式。它对于改变行政权的无序性，营造行政权行使中的诚实、信用有决定意义，并通过诚实和信用强化行政权威。

　　第三，行政系统内部信任关系的促进作用。行政系统内部各主体之间的信任与不信任是行政权行使中面临的一个重要问题。不同的国家结构形式，政权的不同组合方式，行政体系的不同构成都会对行政系统的信任关系产生影响。在联邦制的国家结构形式之下，区域之间行政机构有着各自的独立体系和活动的指导原则，一般情况下他们几乎不存在共同上级，即使存在，对其活动的影响也是非常次要的，因此联邦制结构之下行政机构没有明显的利害冲突，它们不需要通过竞争而取得上司的认同。正是由于这一点，联邦制之下行政机构体系之间的平行关系，尤其不同区域之行政机构之间的关系较容易处理，相互之间的信任关系也比较容易建立。而单一制结构形式之下，不同区域的行政权机构之间有一个共同的上司，且共同上司决定着他们的各种利益关系，包括物质分配关系、职务升降关系等等。故而，常常使不同区域的行政机构之间都存有一种戒心，不愿让对方了解自己的情况，在一些重大问题上常常采取不合作的态度，这也是其相互之间不信任的一种表现。若在行政系统内部建立广泛的行政合同关系，这种不信任将会消失。首先，内部行政合同关系中的双方主体可以通过合同弱化其共同上司对他们进行指手划脚。行政主体的共同上司对于其两个下级机构的行政合同最多只有监督的权力，而没有介入的权力。以合同调整的行政事项都是两个下级的事情，而与其上级无关，上下级之间的不当竞争状态一旦消除，其相互信任的关系形式也就容易建立起来。其次，内部行政合同的签订也必然符合合同签订的一般形式。合同签订过程为双方当事人就合同内容相互协商的过程，一般要经过要约和承诺两个步骤。(35)所谓要约指当事人一方向他方提出订立合同的要求或建议，其在要约过程中将必要的事项都提了出来，包括合同中的基本条款、签订方式、期限等等。而承诺则为当事人一方对他方提出的要求表示完全同意，可以接受要约人所提出的各种条件。不论要约还是承诺都是一种意思表示，都反映了一种主观心理状态。只有在要约和承诺达成合意后合同才能被签订，反之则不然。应当指出，内部行政合同的意思表示既可能是行政主体之间的意思表示，也可能是行政主体与其构成分子之间的意思表示。无论何者，双方意思总是一致的。正是这种双方之间的共识使行政内部合同可以建立行政主体内部的信任关系。因为靠纯粹的法律规则建立的关系不见得使行政主体心服口服，而由自己选择的关系形式显然是以自愿为前提的。

　　第四，部门纠纷的和解作用。行政主体内部的纠纷问题在行政法学理论中尚未有提及。学者们普遍关注行政主体与管理相对人一方之间的纠纷而忽视了行政主体内部的纠纷。其实，行政主体内部的纠纷是大量存在的，具有下列表现形式：一是物质利益的分配纠纷，河流、矿藏、公路、草原、森林等方面的分配纠纷大量存在，主要是因毗连地之间的纠纷关系引起。此种物质纠纷如不能得到解决便会造成非常严重的后果，既可能造成双方之间激烈的矛盾冲突(有时甚至互相械斗)，(36)又会造成严重的社会问题。众所周知，2000年春季在我国北方出现了大面积高程度的沙尘暴现象，给首都北京造成了极大威胁。事情过后生态学家对沙尘暴的源起进行了研究，结果发现沙尘暴的源头在内蒙古的额济纳。而造成沙尘的原因就是由于黑河的物质利益分配关系造成的。黑河本是流经甘肃省和内蒙古自治区一些区域的跨省河，该河调节着额济纳草原的生态环境。然而，自1992年市场经济推行以后，处在黑河上游的甘肃省某县则独揽了黑河的全部利益，在本县境内修建了一个水库和大坝，导致河水到此中断，结果造成额济纳缺水而沙化现象日益严重。这一事例说明利益分配纠纷并不是一个小事情。二是管理权力分配纠纷。就是行政主体在对行政事务进行管理时所发生的纠纷。这可用我们经常讲的行政越权和行政推诿来说明。行政越权就是指行政主体在履行管理职能时超越权限的情况。一般地讲，有超越权限的情况存在就必然有内部行政纠纷，如果有越权而无内部行政纠纷是非常不正常的，因为至少有一方放弃了行政职权。与之相应，推诿是越权的反向情形，即本该由自己行使的管理权而不行使。此一方面的纠纷比第一种纠纷更为突出。1987年5月6日至7月2日在我国最大的林区大兴安岭发生的特大火灾就与行政系统内部管理权力的纠纷有着不可分的关系。大兴安岭林区处于一个比较特殊的地理位置上，即内蒙古和黑龙江省交界的地方，据学者们事后研究，当时有三个省部级单位对大兴安岭林区行使管理权，因而常常发生纠纷。除黑龙江省和内蒙古自治区可以管理大兴安岭林区外，林业部也有直接的管理权，若遇到有利益的事情三家都愿管，如砍罚林木之事;若遇到无利可图的事情时三家都不大愿意管，如防火设施建设之类的事情。正是由于此种管理权行使中的纠纷使本该建设的防火设施没有跟上，导致发生火灾以后无法收拾。(37)三是行政区划争议纠纷。该纠纷我们在本文前一部分已经讨论过。三种类型的纠纷都刻画了一个命题：行政主体之间若没有良好的规则予以连结，必然发生行政权行使中的严重后果。内部行政合同则可以从根本上解决行政主体之间的纠纷。试想一下，若黑龙江省、内蒙古自治区、林业部三家在大兴安岭森林管理方面有相应的内部合同，并在合同中明确各自的职责范围和权力分配，那么大兴安岭森林火灾兴许就可以避免。可见内部行政合同不单单具有化解纠纷的意义，还可以通过化解纠纷进而提高管理质量。

　　第五，依法行政内涵的补充作用。“依法行政”的概念在我国是80年代中期被使用的，(38)自那时以后关于依法行政的含义就引起了理论界的重视，学者们见仁见智，从不同侧面揭示了依法行政的含义。1999年《法商研究》杂志第一期刊登了张淑芳教授《依法行政构成要件》(39)，一文，可以说该文是对依法行政概念较高水平的研究。张氏认为依法行政的构成要件如下：“行政权力的从属地位”、“行政职权行使的公正性”、“行政系统的整体协调运作”、“行政手段的超前导向作用。”(40)这些关于依法行政内涵的界定无疑具有强烈的时代意义，尤其是“行政手段的超前导向作用”和“行政系统的协调整体运作”要件站在较高的高度阐释了依法行政内涵的时代精神。然而，笔者认为张氏所确定的依法行政的内涵仍然是比较抽象的，也许是由于文章篇幅的限制，在“行政系统的协调整体运作”这一内涵之下，其并没有设想可以促使行政权协调运作的法律制度和相关规则。内部行政合同作为行政法制度无疑是对依法行政内涵的补充或者发展。首先，行政合同制度克服了传统行政权和传统依法行政理论中仅以单个行政机关为侧重点的偏向，而给行政系统整体运作以必要重视。“行政系统的协调运作在现代行政中日益重要。因为现代行政机关规模庞大，部门众多，不进行有效协调，必定造成各自为政，难以履行行政职责，更谈不上依法行政。如我国行政执法中的各种保护主义，就是从本部门、本行业、本地区的狭隘利益出发，不惜伤害国家利益和社会利益的行为。其造成的危害性很多：破坏行政法制的统一、降低行政效率、造成地区、行业之间的矛盾、侵犯企事业单位、公民、组织的合法权益等”。(41)“行政活动运作的协调主要是沟通。即通过信息传递、传阅资料等方式使有关行政管理的规章相互配套。各地区、各部门都有规范性文件，往往就同一问题确定了一系列规章制度，如不沟通可能导致政出多门，影响行政行为的有效实施”。(42)其基本上发现了行政系统内部协作的方法，仅差一步就可以得出必须以行政合同形式进行协作的问题。内部行政合同所以对依法行政的内容有补充作用，还可以从合同的效力予以说明：“合同是双方依照或符合法律规范要求而达成的协议，故为合法行为。”(43)就是说，合同的订立本身可能没有一个明文的法律规则调整，但订立合同的行为本身就是一种法律行为。内部行政合同中的双方主体都要受其约束：“合同一经成立即具有法律效力，在合同双方当事人之间就发生了权利义务关系;……当事人一方或双方未按合同履行义务，就要受到法律制裁。”(44)总之，内部行政合同看似柔性的行为却对行政主体具有刚性的制约作用，从这个意义上讲，它对于依法行政的内涵有补充甚或充实作用，在我国行政法治中将扮演重要角色。

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　　四、内部行政合同的法律调控

　　上面我们系统探讨了行政合同的基本理论问题，本部分则对行政合同的法律调控提出一些思路。必须首先澄清行政合同是否具有法律属性和是否应当被纳入法律规范的范畴。法国思想家莱昂·狄骥在《公法的变迁》一书中对行政合同的法律属性作了非常深刻的论述：“我们接下来要进行讨论的现象，甚至更加彻底地暴露出那种陈旧的法律观念的倾塌。那些法定的协议在本质上是极其简单的;它们是可以被称为‘法律’的，具有稳定性的普遍规范，这些规范确立了个人在一般不明确的时间内所处的状态，并确定了在法律强制力下的行为能力。它们不是某一发号施令的单方意志的产物。它们是不同意志之间所达成的合意的产物，比如某个社团或某项分散化的公共服务所适用的规则。它们是那些真正构成了一项协议的意志的产物。”(45)可见，行政合同尽管没有一般意义的行政法的形式，但它具有与行政法一样的效力，此种效力上的对等性说明行政合同被纳入法律调整的范围是必要的。一些国家的行政法制度中本身就将行政合同规定了下来，使其具备了法律形式，如《德国行政程序法》规定：“公法上之法律关系，得以契约设定、变更或废止之，但法规另有相反之规定者，不在此限。官员尤得与欲对之为行政处分之相对人订立公法契约，以代替行政处分。”(46)《葡萄牙行政程序法典》(1991年11月15日颁布，1996年1月31日修正)第178条第1款规定：“行政合同为一合意，基于此合意而设定、变更或消灭一行政法律关系。”(47)可见，不论从理论上讲，还是从法治实践看，行政合同被纳入行政法的轨道都是应当的，而且是可行的。不过到目前为止还没哪一个国家制定专门的《行政合同法》对外部行政合同关系和内部行政合同作出规定。但是，有些国家的行政程序法律，对内部行政合同关系中的一些问题作了较为具体的规定，如《韩国行政程序法》(1996年颁布)对行政协调和行政协助制度分别作了规定，其名称尽管不是行政合同，但所反映的关系完全是内部行政合同关系。如第7条规定：“行政机关为圆满履行行政事务应相互协调。”第8条规定：“Ⅰ、行政机关，有下列各款所列情形之一时，得请求其他行政机关予以行政协助：(1)依法律之理由，单独执行职务有困难时;(2)因人员设备不足等，事实上之理由，某种执行职责有困难时;(3)需要得到其他行政机关所属专门机关之协助时;(4)其他行政机关所管理之文书、统计资料等行政资料为执行公务所必需时;(5)其他行政机关予以协助处理，将显著有效率且经济时。”(48)这些都为我们探讨我国内部行政合同的法律调控提供了帮助。对我国内部行政合同的法律调控而言，(49)应从下列方面予以考虑。

　　(一)关于内部行政合同的立法模式选择

　　内部行政合同的立法问题中有一系列问题需要澄清，只有在澄清这些问题的基础上其立法模式选择问题才能够得到解决。第一个问题是内部行政合同的规则究竟是实体规则还是程序规则。目前各国的立法文件中，几乎都将有关内部行政合同的规则反映在该国的行政程序法中。显然，其理论上必然认为内部行政合同的规则是程序规则。但是，我国情况比较特殊，内部行政合同的规则一部分反映在实体法律。如《中华人民共和国铁路法》第43条规定：“铁路公安机关和地方公安机关分工负责，共同维护铁路治安秩序……铁路沿线的治安秩序，由地方公安机关和铁路公安机关共同负责维护，以地方公安机关为主。”此条就铁路管理中的治安问题确定了铁路公安机关和地方公安机关之间的合同关系及其合同关系的基本原则。第49条规定：“电力管理部门应当保持铁路常用电力以及铁路运营用电中重要负荷的电力供应。铁路运营用电中重要负荷的供应范围由国务院铁路主管部门和国务院电力主管部门商定。”此条无疑确定了铁路用电中铁路主管部门的内部合同关系。另一部分在程序法中，例如《湖北省行政执法条例》(50)第7条规定：“行政执法实行执法责任制度、评议考核制度和过错责任追究制度。”其中规定的执法责任制度为内部行政合同的一种。可以说，我国立法中，内部行政合同的原则主要反映在实体法中，如《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国草原法》等。笔者认为，内部行政合同的规则既不能说是完全的程序规则，又不能说是完全的实体规则，而是二者兼而有之，这就为内部行政合同法的制定增加了难度。无论如何，在一部统一的法律中，内部行政合同的规则是基本上可以得到全部反映的，进而论之，可以制定一部完整的内部行政合同法典，或在行政合同法典中有专门的内部行政合同规则。由于我国的行政法治水平还不够高，在行政立法方面不能要求大一统，而是成熟一个制定一个(51)因此，在行政合同法典还不能立即出台的情况下，可以先制定有关内部行政合同的规则。第二个问题是内部行政合同规则立法权的享有主体问题。由于西方国家立法水平较高，有关内部行政合同规则的制定机关都是享有立法权的机关，即国会或者类似于国会的组织，而在我国则不能立即做到这一点，因为我国行政立法就是多主体、多层级的。笔者认为，国务院或地方立法机关可以根据目前我国法律层次中确定的内部行政合同规则制定一部完整的内部行政合同法规范，像一些省制定《行政执法条例》那样，制定《内部行政合同条例》。由于内部行政合同关系主体往往是跨省份、跨区域的，因此由中央机关制定似乎更为妥当。

　　(二)关于内部行政合同法的独有规则

　　在外部行政合同中，“行政机关对合同的执行具有指挥权和监督权，可以单方解除合同、变更合同，以及在有些合同的签订上具有强制性”。(52)所以外部行政合同应当有自己一套独有的规则体系。在一些国家的法律中对此有明文规定，如《葡萄牙行政程序法》第180条规定了外部行政合同中行政主体所享有的广泛权力，应当记住这些行政主体仅仅是行政合同一方当事人，但“除非法律有相反规定或合同性质不允许，公共行政当局可以：a)单方面变更给付的内容，只要尊重合同的标的及其财政的平衡;b)指挥履行给付的方式;c)基于公共利益且经适当说明理由，单方解除合同，但不影响支付合理的损害赔偿;d)监察履行合同的方式;e)科处为履行合同而定的处罚”。(53)外部行政合同这些独有的规则体系对于内部行政合同来讲是完全不适合的。就是说，我们必须给内部行政合同的规则体系一个合理的定位，使其具有独立的内涵。《韩国行政程序法》第8条关于内部行政合同确定了一些规则，如“行政协助，应向能直接协助该职务之行政机关请求之”;“受请求协助之行政机关拒绝协助时应将理由通知请求行政协助之行政机关”;“行政协助之费用由请求行政协助之行政机关负担，其负担金额及负担方法，由请求协助之行政机关及受请之行政机关协议决定之”。(54)法国《行政机关与其使用人关系要令》(1983年颁布)第7条规定：“任何国家机关或国家公共机构收到属其他机关管理的请求时，均有义务将请求移送主管机关。自请求存放起即视为移送已作出。但是，对请求保持沉默即视为默示接受的，期限(期间可默示接受)仅自移送主管机关之日起开始计算。(55)这些规定充分反映了内部行政合同主体之间的完全平等关系。根据这种关系我们认为，内部行政合同规则包括：一是要约主动规则。这一规则是针对内部行政合同的订立发起而言的，即是说行政主体在行政执法中应积极主动地就某一靠单一机关难以完成的行政事项进行要约，这是非常关键的。目前我国内部行政合同不甚多见的原因与要约不主动有关。二是承诺无条件规则。在某一行政主体向另一行政主体要约以后，被要约的行政主体就是承诺主体，其同时也可能是行政合同中的另一方当事人，应当无条件地接受另一方的要约。当然，笔者此处所讲的无条件是指其在能力允许的范围内要在不附加经济和其他要求的情况下予以允诺，若客观上无能力实现对方的要约则是另外的问题。只有严格受此二条规则的制约，内部行政合同才有可能达成。三是诚信规则。在民事合同中是强调这一规则的，指合同双方应当本着对另一方信任的态度为合同行为，并信守诺言不蒙骗对方。内部行政合同中这一规则显得尤为重要，合同各方当事人都应对另一方绝对信任。四是沟通规则。由于内部行政合同牵涉到行政权的一体化问题，内部合同双方不像外部合同中有着强烈的本位利益关系，其从大的方面看总体的利益是一致的，即维护国家行政权有效运行，维护行政管理秩序的稳定等，因此，合同双方应当及时沟通，互通信息。

　　(三)关于内部行政合同法的内容构造

　　为了清楚起见，笔者采用分类比较的方法对内部行政合同法的内容进行如下设想：

　　一是内部行政合同中的实体规范和程序规范。内部行政合同的实体规范指规定内部行政合同关系中合同双方在实体上的权利义务关系的规范，它包括行政主体相互之间的权利义务规范，如可以规定一方不得拒绝他方的要约，若遇有特殊情况需要拒绝的必须从法律上和实际上说明拒绝的理由。行政行为说明理由尽管在目前一些国家的法律中归于行政程序法的范围，(56)然而，笔者认为其说明理由中的理由无一不是实体规则。还如内部行政合同中一方提出请求需要帮助，另一方不得拒绝等。行政主体与公务员之间的权利义务规范是指公务员与用人单位之间的权利义务规范，《中华人民共和国公务员法》中公务员录用部分、公务员权利义务部分对此有一些规定。《人事争议处理暂行规定》第20条关于《仲裁申请书》规定了下列内容：申请人姓名、性别、年龄、职业、工作单位和住所;如果申请人是单位，则应写明单位的名称、住址、法定代表人或者主要负责人的姓名、职务……仲裁请求和所根据的事实理由;证据和证据来源，证人姓名和住所。”这些内容大多是实体上的权利义务。内部行政合同中的程序规则是就程序事项所规定的。《人事争议处理暂行规定》中的大多数内容是有关程序规则的内容，如关于公务员和行政主体之间的人事争议可以通过仲裁程序处理，如第14条规定：“仲裁庭处理人事争议应先行调解，在查明事实、分清责任的基础上促使当事人双方自愿达成协议。协议内容不得违反法律、法规。”两类规则当然可以统一在一部法典中。

　　二是内部行政合同行政主体之间的关系规则与行政主体与公务员之间的关系规则。内部行政合同由两部分构成，一部分是行政主体相互之间的合同关系，另一部分是行政主体与公务员之间的合同关系。两种类型的合同在总的原则上一致的，但在一些个别方面还是存在一定区别的。由于公务员与行政主体之间的合同关系在一国的公务员法律制度里或多或少有一些规定，所以本文讨论的原理绝大多数是针对行政主体之间的合同关系而言的，这些原理中的大部分对于解决行政主体与公务员之间的合同关系亦具有意义。那么，现在的问题是只有将公务员和行政主体合同关系的特定内涵再作进一步的区分。那么，此种合同关系的核心问题是行政主体能否像其在外部合同关系中那样享有足够的权限，笔者认为，其尽管与行政主体之间的绝对平等关系有所不同，但没有像在外部合同中行政主体所享有的指挥权和命令权。最多只是对公务员行为进行监督和督促的权力。(57)但无论如何，两类合同关系的基本规则可以在同一法典中出现。

　　三是内部行政合同中的行政协作规则与利益分配规则。行政协作可以包括行政协助和行政物质帮助以及行政协调等方面，这些方面都与行政主体的职权行使有关。因而，这一部分规则在内部行政合同法中应重点反映，它直接关系到行政权行使的质量。上面列举的一些国家的行政程序法典中对此都有明文规定，我国应从宪法原则出发，使行政主体在此类合同关系中以行政权的一体化为重，积极进行协作和帮助。利益分配合同主要与行政主体的物质利益有关，河流的利用、跨地区公路的享有等都属此类，该类合同关系中应确立互让互谅等大原则，尤其要写明对地方保护主义和行业保护主义的制裁条款。我们上面列举的《中华人民共和国铁路法》第44条尽管写明了电力部门和铁路部门关于用电的协商问题，但没有确定这一物质分配过程中的具体规则，如可以确定在铁路用电优先、并保证铁路运输畅通的情况下进行协商。

　　四是内部行政合同中的自主调控关系和自主协商关系。毫无疑问，内部行政合同是以行政权为本位，以行政机关为主体的合同。这一点使内部行政合同既具有合同的一般特征，又具有行政权的一些痕迹。换句话说，在内部行政合同中有两种情况：一种情况是内部行政合同中的一些类似于合同类型中的“计划合同”;即“凡直接根据国家经济计划而签订的合同”。(58)就是说这类合同是在上级行政机关的指导下由两个下级行政机关签订的。此种合同的签订过程尽管对双方主体来讲是平等的，但他们的行为是受到平等性强制所约束的。如执法责任合同、对于某些行政事态的管理合同(如相邻河流的管理)等。另一种情况是从要约到承诺等全过程都是作为合同双方的行政主体自主自愿订立的，上级政府部门没有任何的强制和指导。可以说，在一个较长的时间内(甚至永远)都会存在计划合同和普通合同共同被体现在内部行政合同法典中的情况。

　　内部行政合同法的设计只有在把上列各因素全部考虑的情况下，其所规范的内容才不会有所疏漏，至于具体的条文设计则是制定过程中需要解决的问题，由于本文篇幅所限，故不作具体的设想。

　　(四)关于内部行政合同的实施与救济问题

　　内部行政合同的实施问题有两个需要注意的地方：一个是法律、法规规定了多个交叉的行政机关对某一事态行使管理权，此时这些机关就有一种订立内部行政合同的义务，若没有订立，此方面行政合同的实施就必然受到阻滞。如《中华人民共和国环境保护法》第7条第3款规定：“国家海洋行政主管部门、港务监督、海政海运监督、军队环境保护部门和各级公安、交通、铁道、民航管理部门，依照有关法律的规定对环境污染防治实施监督管理。”第4款规定：“县级以上人民政府的土地、矿产、林业、农业、水利行政主管部门，依照有关法律的规定对资源的保护实施管理。”那么，这些众多的部门之间究竟如何分工，法律并没有专门规定，这时必须以行政合同的形式解决他们之间的分工问题。而只有在合同订立的情况下，该管理职能才有可能得到实现。因而，订立问题就成了内部行政合同实施的第一步，这也是内部行政合同实施及其它形式的合同实施的根本区别。二是内部行政合同所规定内容的实施，或曰内部行政合同的实现。在内部行政合同中确定了合同主体双方之间的权利义务关系，若一方不履行这些权利义务关系，该合同就是一纸空文。因此，在这一环节之前可以对内部行政合同进行确认，就象普通合同中的合同公证制度一样，由第三者对内容的状况作出法律上的认可。(59)同时，认同机关也可以监督合同双方主体履行合同义务的情况。内部行政合同的救济也是一个非常重要的法律问题。目前，我国内部行政合同中行政主体与公务员的合同关系有相应的救济制度。《人事争议处理暂行规定》第27条规定：“当事人有证据证明裁决有下列情形之一的，可以自收到裁决之日起10日内向作出裁决的仲裁委员会申请复议：(一)仲裁庭的组成者或者仲裁的程序是违反法定程序的;(二)裁决所依据的证据是伪造的;(三)对方当事人隐瞒了足以影响公证裁决的证据的;(四)仲裁员在仲裁该案时有受贿索贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。”其规定了基本的救济方式。行政主体相互之间在内部行政合同中的纠纷究竟如何解决，依何种程序救济是值得探讨的。一些国家关于外部行政合同中的纠纷规定了由第三者裁判的救济制度，如《韩国行政程序法》这样规定：“对于因行政合同而可能导致的争议，允许以仲裁条款的方式将之交由仲裁委员会裁定解决。”(60)我国的外部行政合同纠纷近年来在一定范围内规定了救济方式。(61)如农业承包合同可以通过人民法院的行政诉讼予以解决。而内部行政合同的救济制度，主要是行政主体之间的内部行政合同纠纷则没有规定相应的救济制度，这也是导致内部行政合同无法实施或实施不力的根本原因之一。笔者认为，依目前《中华人民共和国行政诉讼法》的规定以及最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之规定，内部行政合同的纠纷是不可以通过行政诉讼解决的，其原因是内部行政合同中的纠纷属于内部行政行为。当然，目前我们也只能接受这样的法律规定。然而，内部行政合同中的纠纷还是必须予以解决的。有两种可供选择的制度：一则，可以由合同双方的共同上级对其纠纷进行裁决。如国务院电力部门和国务院铁路运输部门在铁路运输用电中发生纠纷就可以由国务院进行裁决。县级人民政府中的工商机关与税务机关在某一事务上的内部合同纠纷就可以由县政府裁决。上级行政机关对下级行政机关具有行政上的隶属关系，因而由其裁决效果当然是比较好的。二则，可以由专职的仲裁机构裁决内部行政合同纠纷。由上级行政系统组建专职的仲裁机构，或从下级行政系统中抽人组成专门裁决内部行政合同纠纷的机构。这两种模式都可以选择。

　　注释:

　　①几乎所有教材在揭示行政合同的定义时都指出行政合同的内容之一是行政主体相互之间的合同。但在其后所列举的行政合同内容中却没有行政主体之间的合同形式，如有教材所列行政合同的形式有：国有土地出让合同;公用征收合同;工业企业承包、租赁合同;国家订货合同;公共工程合同;土地承包合同;科研合同;计划生育合同等。有个别教材把人事聘用合同作为行政合同的一种，但两个行政主体之间的合同形式没有一个教材提到。在简述行政合同特征时一般教科书都强调行政合同关系中的单方面性，如有教材称：“行政合同贯彻行政优益权原则。行政合同虽然是以双方合意为基础的，但在其缔结、履行、变更或解除中，双方当事人并不处于完全平等的法律地位，行政主体可以选定合同一方当事人，对合同的履行有监督权、指挥权，还可以根据行政管理需要单方面地行使合同变更权和解除权，而相对一方当事人则没有这些权利，处于相对被动劣势的地位。”可见，依此特征，行政主体之间的合同关系是被排除在外的。参见姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第182页。

　　②应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第358页。

　　③罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第269页。

　　④笔者此处所讲的实在内容是指内部行政合同无论法律有无规定，其都是一种客观存在，是现代行政权运行中不可缺少的调控手段。同时，笔者所指的实在内容亦不是说内部行政合同必然与物质或经济等内容联系在一起。

　　⑤胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第282页。

　　⑥公务员与行政主体之间的关系是一种特殊形式的内部行政合同关系，其特殊性主要表现在该关系形式是法律已经设定好的，仅通过任用行为确认法律设定的具体合同关系。也正因为这一点，此类内部行政合同有较强的可预测性。

　　⑦同注③引书，第270页。

　　⑧同注③引书，第270页。

　　⑨行政主体在执法中存在行政自由裁量权这一事实印证了行政主体的一部分权力是可以在裁量范围内处分的，其选择此而不选择彼，就表明其处分了一定权力，因此不能绝对地把行政主体视为无人格者。

　　⑩从我国推行市场经济以来，“看不见的手”的理论在我国行政主体与相对方的关系中已经被接受，而国家作为一个整体对行政机关进行管理和规范时亦应以该理论为指南，当然在推行这一理论的程序上可以有所系统化。“确实，他通常既不打算促进公共利益，也不知道他自己是在什么程度上促进那种利益。由于宁愿投资支持国内产业而不支持国外产业，他只是盘算他自己的安全;由于他管理产业的方式目的在于使其生产物的价值能达到最大程度，他所盘算的也只是他自己的利益。在这场合像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。”亚当·斯密的这一命题是从人性的角度出发的，而不单是对商业行为的。其作为哲学思想当然可以被用来指导行政机构内部的调控问题，内部行政合同从深层而论是对这一理论的运用。参见[美]亚当·斯密：《国民财富的性质及其原因研究》(下卷)，郭大力等译，商务印书馆1979年版，第27页。

　　(11)我国设立经济特区以后，在管理权的处理上较以前有一定的变化，经济特区所行使的权力相对来讲要大一些。1992年7月1日第七届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳特区实施的决定》。1994年3月22日授予了厦门市同样的权力。

　　(12)[英]戴维·M·沃克编著：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1988年版，第720页。

　　(13)同注(12)引书，第733页。

　　(14)邹瑜主编：《法学大辞典》，中国政法大学出版社1991年版，第773页。

　　(15)同注③引书，第269页。

　　(16)[美]理查德·A·波斯纳：《法律的经济分析》上册，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第117页。

　　(17)张家洋：《行政法学》，台北三民书局1998年版，第658页。

　　(18)我国行政主体与公务员之间的任用合同关系究竟属于何种性质，有不同认识，有的认为是一种合同关系，有的认为是一种行政合同关系。笔者同意后者。

　　(19)应松年主编：《当代中国行政法》，中国方正出版社2005年版，第1006页;朱新力：《行政法基本原理》，浙江大学出版社1995年版，第212-213页。

　　(20)[日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995年版，第144页。

　　(21)[日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民译，中国广播电视出版社1993年版，第212页。

　　(22)张载宇：《行政法要论》，台北汉林出版社1977年版，第269页。

　　(23)同注(20)引书，第144页。

　　(24)同注(22)引书，第270页。

　　(25)关保英：《行政法模式转换研究》，法律出版社2000年版，第170页。

　　(26)我国不少省份制定了行政执法或行政执法监督条例，这些条例的内容对于规范某一个行政机关的执法行为是有一定意义的，然而，由于其内容较为微观，对于解决各种形式的保护主义起不到根本作用。

　　(27)行政机构体系中高层行政机构对低层行政机构的控制可以分为正控制与负控制两个方面：正控制是依规则给下级一定主动性的控制，而负控制则是绝对的控制，不给下级积极性和主动性的控制。参见章新生/关保英：“论依法行政主体障碍及对策”，载《法商研究》1999年第6期，第107页。

　　(28)马克斯·韦伯把现代行政机构体系称为官僚机构，其认为随着社会生产规模的扩大，行政机构体系的规模亦越来越大，运行中的程序性亦越来越强，正是这种庞大的官僚系统使行政机关中的人为因素减少，人只是庞大的官僚机构体系中的一个构成分子，是庞大的机器上的一个齿轮。参见[德]马克斯·韦伯：《经济与社会》，林荣远译，商务印书馆1997年版，上卷第248页;下卷第278页。

　　(29)我国行政复议制度中被申请人是行政主体而不是公务员。同样，行政诉讼中的被告也是行政主体而不是公务员。公务员在上述两种法律制度中不能成为独立的法律关系主体。

　　(30)[美]霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版，第175页。

　　(31)[英]戴维·米勒/韦农·波格丹诺编：《布莱克维尔政治学百科全书》，中国政法大学出版社1992年版，第101页。

　　(32)《马克思恩格斯全集》(第18卷)，人民出版社1964年版，第392页。

　　(33)[美]汉弥尔顿/杰伊/麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1982年版，第317页。

　　(34)同注33引书，第316页。

　　(35)《中国大百科全书》(法学卷)，中国大百科全书出版社1984年版，第277页。

　　(36)关保英：《行政法案例教程》，中国政法大学出版社1999年版，第128页。

　　(37)同注(36)引书，第76页。

　　(38)1987年由侯洵直主编的《中国行政法》一书对依法行政原则的内容作了系统阐释，其从“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”这一社会主义法制原则出发界定了依法行政的内涵。但其认为依法行政原则是行政法九大原则中的一个，其所提出的九大原则是：“国家行政机关统一行使国家行政权的原则”、“依法行政的原则”、“统一领导，分级管理的原则”、“人民群众广泛参加国家管理的原则”、“行政管理活动中的民族平等原则”、“行政首长负责制原则”、“因地制宜的原则”、“提高行政效率原则”、“国家计划管理原则”。可见在当时依法行政原则的地位并不十分重要。参见侯洵直主编：《中国行政法》，河南人民出版社1987年版，第43-55页。

　　(39)张淑芳：“依法行政构成要件”，载《法商研究》1999年第1期。

　　(40)同注(39)引文。

　　(41)同注(39)引文。

　　(42)同注(39)引文。

　　(43)同注(35)引书，第275页。

　　(44)同注(35)引书，第275页。

　　(45)[法]莱昂·狄骥：《公法的变迁》，辽海出版社/春风文艺出版社1999年版，第110页。

　　(46)应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第142页。

　　(47)同注(46)引书，第519页。

　　(48)同注(46)引书，第546页。

　　(49)应当说明，在我国行政法教科书和有关行政合同著述中，还没有人对行政合同的法律制度进行过设计，一般都只从理论上阐述行政合同的基本问题，而没有构思一个适应我国特点的行政合同法律制度，这不能不说是一个遗憾。

　　(50)该条例1999年1月22日由湖北省第九届人民代表大会常务委员会第7次会议通过。

　　(51)我国行政法的制定过程缺乏系统性，许多法律规范的制定没有前后的逻辑性关系，甚至违背起码的逻辑，如《行政诉讼法》先制定;《行政处罚法》后制定。尤其还如，从法治实践看，行政复议是行政诉讼的前置程序，那么，只有在行政复议制度完善化的基础上才可能有完善的行政诉讼制度。但我国《行政诉讼法》则比《行政复议法》早出台10年。此种立法中的无序性从一个侧面看出我国行政法治水平的低下。

　　(52)王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1994年版，第257页。

　　(53)同注(46)引书，第519页。

　　(54)同注(46)引书，第547页。

　　(55)同注(46)引书，第572页。

　　(56)章剑生：《行政程序法比较研究》，杭州大学出版社1997年版，第286页。

　　(57)在日本的法律制度中，公务员地位也是非常重要的，“尊重公务员的基本人权。宪法上的人权条款基本上也适用于公务员。在明治宪法下，作为特别权力关系的典型事例，官吏包括私生活在内负有特别义务。该原则使公务员从该义务中解脱出来”。参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第685页。

　　(58)同注35引书，第277页。

　　(59)甚至可以对有些重大合同事项进行登记或备案，以使合同内容符合行政法的基本原则。

　　(60)同注(46)引书，第521页。

　　(61)如农业承包合同，全民所有制工业企业承包经营合同，全民所有制小型工业企业租赁经营合同等都确立了行政复议和行政诉讼的救济措施，即合同中的相对一方当事人对行政主体的不当行为可以通过复议和诉讼予以救济。