行政诉讼第三人适用程序问题
导读：
行政诉讼第三人属于当事人范畴，是与被诉具体行政行为有利害关系，而以自己的名义参加诉讼，并受人民法院裁判并拘束的诉讼主体。在诉讼中，行政诉讼第三人 具有独立的诉讼地位，享有行政诉讼当事人的诉讼权利义务，如依法享有委托诉讼代理人、申请回避、提供证据、查阅诉讼材料、进行辩论、撤诉、上诉等诉讼权 利，并履行依法行使诉讼权利、遵守诉讼程序等义务。这是第三人在诉讼中适用程序与原、被告的相同点。但由于第三人与原、被告存在着诉讼权利和义务的差异， 所以在程序适用上有一定的不同点。这些不同点是什么？存在什么问题？这是法学界需要认真探索的问题，也是审判实践关注的热点、难点。下面，笔者就程序适用 中存在的问题提起讨论。
（一）对《行政诉讼法》第二十七条表述中“可以”的理解。
有人认为，既然可以，则意味着“可以”吸收第三人参诉，也可以不吸收第三人参诉，因为条文是使用任意性规范，并非强制性条款。笔者认为这种观点值得推敲 的。诚然，如果诉讼结果被诉具体行政行为被判决维持，或者虽被判决撤销，但不致影响第三人的利益，第三人涉诉与否关系不大。但是行政案件最终如何判决，要 待程序终结后方能决定，我们不宜预先估计一个审理结果作为是否通知第三人参诉的依据。况且，这种情形下，第三人行政法上实体权利客观上没有受到损害的结 果，实际上正意味着诉讼程序权利受到损害。这与现代司法观念中注重程序权利保障原则相悖。所以，对“所以”的表述不能作随意性的理解，凡符合第三人主体资 格构成要件的，不应当剥夺或忽略其参加诉讼的权利。笔者认为，《行政诉讼法》第二十七条中“可以”包含下列几层意思：一是第三人如果对具体行政行为提起诉 讼，他可以取得共同原告的资格，也可以以第三人的身份参加诉讼，只是根据其涉诉的时间及主观意思表示不同确定；二是第三人参加诉讼可以有两种途径，既可由 第三人自由申请诉讼，也可以由人民法院通知参加诉讼；三是可以由人民法院通知诉讼的规范，是针对第三人作为规范的相对人，对人民法院来说，属于必须参加诉 讼的第三人，人民法院有权利也有义务应当通知其参加诉讼，否则以遗漏诉讼主体违反法定程序论，裁判结果违法。根据审判实践，下述情况人民法院应当通知当事 人作为第三人参加诉讼：1.行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有 起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼；2.原告对复议机关改变原具体行政行为提起诉讼，人民法院应当通知最初作出具体行政行为的行政机关作为第三人参 加诉讼；3.甲行政机关越权行使乙行政机关职权作出具体行政行为，原告提起诉讼，人民法院应通知乙行政机关作为第三人参加诉讼；4.征用土地或城市房屋拆 迁引起行政诉讼，人民法院应当通知建设单位作为第三人参加诉讼；5.原告不服行政机关经批准的具体行政行为，提起诉讼，人民法院应当通知批准机关作为第三 人参加诉讼；6.应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼。
（二）第三人参加诉讼的时限。
对行政诉讼第三人参加诉讼的时间，一般来说应当是诉讼开始以后，判决作出之前。但这里是指一审判决还是二审判决前？有人认为，理论上应理解为终审判决，即 在二审作出终审判决前，第三人仍可以申请参加诉讼，也有人认为，第三人参加诉讼，只能在一审判决作出之前。其理由是：允许第三人直接参加二审诉讼，一是恢 复了他依法已丧失的诉权；二是对第三人的诉讼诉权是一审终审；三是与设立第三人的目的相悖，因设立第三人的目的让他在诉讼中充分发表意见，二审是对一审判 决进行审查，一审遗漏当事人，二审法院应当依法发回重审才是。所以，不在第二审程序中直接列举第三人，仍能够保护其合法权益。笔者认为后一种意见欠妥当。 其依据是：首先，二审让第三人参加诉讼，恢复他已丧失的诉权，是及时维护第三人合法诉讼权利的表现；其次，让第三人参加二审的诉讼，正是让其在诉讼中充分 发表意见，提供程序的条件。如果不让第三人参讼，二审法院如何全面进行审查，确定一审是否遗漏当事人，这与第三人制度设立的目的是相吻合的；再次，让第三 人参加二审诉讼，并不会造成一审终审，因为行政诉讼法典明确规定，一审遗漏当事人，属于违反法定程序，依法应当发回重审。少数依法允许调解结案的案件，第 三人只不过处分自己的二审终审所享有诉讼权利而已，最后，在二审程序中是否直接列举第三人，与第三人在二审中的合法权益受保护之间没有逻辑因果关系。笔者 倒是建议，法定诉讼文书（裁定书）格式在上述情况下应将二审参加诉讼的第三人列举为当事人，以客观反映其诉讼中的地位。
（三）行政诉讼第三人的举证责任问题。
行政诉讼的举证责任的分配，是由诉讼中当事人的诉讼主体资格不同性质所决定的。由于行政诉讼第三人在诉讼中的主体资格性质的复杂性，导致举证责任的选择性，具体表现在：
1.与原告承担相同举证责任的第三人。这类第三人包括：有独立请求权的第三人（符合行政主体冲突型第三人除外）依附于原告的无独立请求权的第三人。根据行 政诉讼被诉行政机关承担举证责任的原则，除了下述特殊情况，上述第三人不具举证责任：（1）证明起诉符合法定条件；（2）在一并提起的行政赔偿诉讼中，证 明因受被诉行为侵害而造成的损失事实；（3）在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。
2.作出具体行政行为的复合主体的第三人，无论是依附于被告的无独立请求权的第三人，还是两个行政主体作出相互冲突的具体行政行为的第三人，均依法对其作出的具体行政行为承担举证责任，这点与同案的被告的举证责任分配原则相同。 [page]
（四）行政诉讼第三人的上诉和申诉。
1.不是所有的行政诉讼第三人都拥有上诉权。对第三人上诉权问题，法学界多数意见主张所有的行政诉讼第三人均有上诉权，《若干意见》的司法解释也作了相同 的规定。笔者认为，这种意见实际上扩大了行政诉讼第三人上诉权的享受范围，引起滥讼。其理由是：第一，行政诉讼第三人虽然具备当事人的主体资格，依法享有 当事人的法定诉讼权利，但毕竟第三人与原、被告的主体资格特征和诉讼地位性有所区别，因而在诉讼权利上应该有所不同，其不同在上诉权方面就应有体现；第 二、行政诉讼第三人情形比民事诉讼第三人更加复杂，不划分上诉权的享受范围是对其复杂性的蔑视；第三，审判实践的结果是导致引起滥讼。如对于偶然性利害关 系第三人或预见性利害关系第三人，如果人民法院一审裁决没有涉及他们法律上的权利义务时，他们则不应该享有上诉权。例如，预决性利害关系第三人，当人民法 院判决维持被诉具体行政行为时，实际上已经否决了原告一并提起的行政侵权赔偿诉讼请求，即否决了预决性利害关系第三人产生的前提，也就是说预决性利害关系 第三人在这种情况下已经不再是实质意义上的行政诉讼的第三人，所以它应该没有上诉权。再如，或然性利害关系第三人参加诉讼，如果人民法院维持了行政机关的 具体行政行为，即根本没有改变具体行政行为为该第三人设定的权利义务，则该第三人无权提起上诉。我国行政诉讼审判中规定第三人笼统地赋予第三人上诉权就可 能出现原告和被告均未上诉，而预决性利害关系第三人却因为对人民法院第一审判决书中所使用的某个措词有异议而上诉，从而引起滥讼。
2.行政诉讼第三人因故未能参加原诉的诉讼，以致合法权益未得到保护，无论是属于人民法院应当通知参加诉讼的情形，还是普通的第三人，都不能另行诉讼，只有通过申诉和再审程序改变已经生效的裁决，因为同一具体行政行为不应作为两个案件的审理对象。
分析不同类型行政诉讼第三人的内在联系，研究行政诉讼第三人的本质特征，探索行政诉讼第三人在程序适用上存在问题和对策，是准确认定行政诉讼第三人，切实 保障第三人诉讼权利和实体权益，确保程序合法、实体正确的重要因素。在写作本文过程中，笔者深深体会到，要构筑和完善行政诉讼第三人制度的理论，“应从行 政诉讼特有的性质出发，充分考虑设立第三人制度的目的，具体行政行为对利害关系人权益的涉及范围以及第三人制度与其他行政诉讼制度的相互联系”。只有遵照 这样的导向，才能使理论的科学性和实践的适用性有和谐的辩证统一。[page]
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