【摘要】《中华人民共和国行政诉讼法》及其《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的颁布在我国行政诉讼制度的发展和完善方面发挥了巨大作用。但其中对法院受理行政诉讼案件范围的规定，引发了很多学者不同的争论，特别是其将抽象行政行为排除在外，使这一效力涉及面最广的行为无法得到来自司法机关的有效监督。本文从分析赞成现有规定的理由出发，阐释作者对该原则的不同意见及理由，特别分析了加入WTO后，我国抽象行政行为纳入司法审查的必要性。
【英文摘要】There is much debate on judicial areas of administrative litigation, especially if the abstract administrative act should be under judicial control. The author analyzed the reasons that is against the control and set forth the idea that is for the control, as well as the causes of the judicial review, especially after the entry to WTO, it is more necessary to judge the abstract administrative act on the court.
【关键词】抽象行政行为 司法审查 WTO
【英文关键词】Abstract administrative act, Judicial control, WTO
【写作年份】2011年
【正文】
“具体行政行为”在《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行诉法”）第2条中明确规定出来，但与之相对的“抽象行政行为”这一概念，却一直以来都是作为学理概念出现的。“抽象行政行为”，在法国
行政法学上称其为“规则行为”j；在我国行政法学上也有学者称其为“行政规范创制行为”k。我国法学界对它的界定也众说不一；有人认为“等于行政立法行为，即行政机关依照法定的权限和程序，制定行政法规、规章、决定、命令的行为”；有人认为，它“是指行政机关制定普遍性行为规则的行为”；还有人认为，它“是行政机关针对广泛、不特定的对象作出的具有普遍约束力的行为”。对此，笔者认为，在司法过程中，应从抽象行政行为与具体行政行为的区别和实践中的可操作性，这两方面来对这一概念进行界定，即考察行政机关的某个行为是否针对不特定的对象、是否在效力上具有反复适用性，这是两个基本标准。2000年3月8日最高人民法院颁布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“98条”），其中“98条”第3条规定“行政诉讼法第十二条第（二）项规定的‘具有普遍约束力的决定、命令’，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件”，这被认为是对“抽象行政行为”在法律上的明确。
“有权力就要有救济”，是法律构造中十分重要的理论，而司法审查是最有效的监督。但是在我国，如上所述，抽象行政行为被认为不具有可诉性，即不能列入司法审查的范围。对这一观点，赞成者所持的理由是：
一、现有体制已有对抽象行政行为进行监督的途径，这些途径包括：
（一）权力机关或上级行政机关进行监督。这两机关之所以有这种权力，前者源于宪法赋予它的最高监督权，后者则根据行政上下级隶属关系，可以随时对涉嫌违犯宪法或上级法律法规的抽象行政行为进行审查。
（二）备案审查制度。与上述的由上级行政机关依职权进行监督的形式不同，备案审查是一种制度性措施，即有权监督的主体限于法律严格规定的接受抽象行政行为备案的机关。这使得对抽象行政行为的监督有了更多制度上的保障和实践中的可操作性。比如具体规定了备案的范围、时间、方式等。但是否能够引起“审查”这一关键程序，仍然是个软因素，很大程度上要靠相应机关的自觉性、自主性。
（三）通过行政复议进行附带审查。这种方法是指，依据1999年10月1日施行的《中华人民共和国行政复议法》第七条的规定，对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该具体行政行为所依据的特定范围的“规定”，进行审查，这些规定包括：1、国务院部门的规定；2、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；3、乡、镇人民政府的规定。这一规定目的在于试图通过行政复议这一救济手段将一定范围的抽象行政行为纳入审查范围，以确保其合法性和合理性。
二、抽象行政行为在内容上，涉及的多为政策性的问题，不宜由法院判断，这涉及行政权与司法权的分离问题，原因在于司法权不宜过多地干涉行政权，否则行政权就形同虚设了。
三、“不可诉论”的一个最重要的理由是认为，抽象行政行为是针对大多数的、不特定的对象作出的，如果这种行为符合绝大多数人的利益，则不能因其只损害单个个体的利益而使之被诉；如果其不符合绝大多数人的利益，也不宜由单个个体对其提起诉讼。
但是，我认为，上述理由都有失偏颇，理由如下：
已有的三种监督方法，可将其分为两类：一类是用行政手段这种体内监督形式来审查抽象行政行为。这都存在着同样的弊端，即对一项行政行为的否定往往关系到审查机关本身有误（或执行上的或领导上的责任），由于行政机关内部的这种利害关系复杂，受非制度性因素影响巨大，使这种监督方法难以发挥真正的效果。另一类是，依靠权力机关，即人民代表大会及其常委会来进行监督。但是，在这方面我国的现状是，各级权力机关在机构和制度上都存在着操作性的问题，并且由于市场经济发展的需要，他们承担了比以往更多的立法职能，以弥补现有法律中的空白。所以，一直以来，依靠立法机关来进行法律监督的力度始终不强。
对于上述第二、三种理由，正是因为抽象行政行为多为政策性的，所以它的对象范围非常广，且由于其效力的反复适用性，常常造成这样一种局面，即一项抽象行政行为作出后，产生确定不移的效力，即使其严重损害自己的合法权益，相对人也不得不执行；理由三更阻却了他们寻求有效诉告的途径。但是《行政复议法》已经将部分抽象行政行为纳入了申请复议的范围，这从一定程度上削弱了理由三的基础，那么既然个人可对侵害其权益的抽象行政行为与具体行政行为一并申请行政复议，那为什么要以个人因不能代表大多数的意志而不宜对抽象行政行为提起诉讼为由，使他们无法将抽象行政行为交由法院裁决其合法性呢？此外，笔者认为应当将抽象行政行为纳入司法审查的原因还有：
一、抽象行政行为的性质决定了其可诉性。抽象行政行为最基本的性质，也是它与具体行政行为最根本的区别，就在于它的抽象性，由这种性质决定，一项抽象行政行为如果违法，则其造成的危害会比一项甚至多项具体行政行为违法产生的损害更具破坏力，范围更广，时间更久，所以要建立比具体行政行为更加严格的审查体系，使它无论从事前、事中、事后都受到监督，对认为抽象行政行为侵害自己权益的相对人设置更加便捷、有效的方法，通过诉讼进行司法审查无疑是其中最符合上述要求的方式。
二、司法机关的性质也决定了抽象行政行为的可诉性。司法机关这里指法院，它是通过起诉与被诉双方的举证、质证活动，对争议的事实居中裁判的机关。由于其中立性，所以法院的审查可避免行政系统内部的审查体系因关系复杂而易出现偏私的问题；同时，也可以使起诉方不必面对高高在上的行政机关，申辩无人问津的现实，而使在法庭审查中双方处于相对平等的地位，相对人可有效的发表自己的意见，以最大程度的达到公正、公平。
三、依法行政的要求及抽象行政行为违法情况严重的现状，也决定了其可诉性的必要。在我国，由于抽象行政行为的作出机关庞杂，而又监督不力，所以出现了大量规章、决定、命令侵犯相对人各方面权益的现象，实践中要求将抽象行政行为纳入司法审查的要求越来越强烈。
四、加入世贸组织，有关规则决定了抽象行政行为的可诉性。WTO规则中ＧＡＴＳ（即《服务贸易协议》）第１条第１款规定：“本协定是用于各成员为影响服务贸易所采取的措施。”该条第３款（ａ）项规定：“‘成员的措施’是指由以下机构采取的措施：（１）中央、地区或地方政府和当局；（２）由中央、地区或地方政府或当局授权行使权力的非政府团体。”根据ＧＡＴＳ的规定，作出影响服务贸易措施的主体有三类：中央政府、地方政府或行使行政权力的非政府团体。这三类主体采取的相关措施均应遵守ＧＡＴＳ有关透明度和市场准入的规则。ＧＡＴＳ第３条第１款规定：“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之前，公布所有普遍适用的有关或影响本协定实施的措施”。ＧＡＴＳ第１６条第１款规定：“在第一条所确定的服务提供方式的市场准入方面，每个成员给予其他任何成员的服务和服务提供者的待遇，不得比按承诺表中所同意和明确的期限、限制和条件所规定的较为不利”。这两个条款表明，影响服务贸易的措施可能是抽象行政行为。关于司法审查的问题，ＧＡＴＳ第６条第２款（ａ）项规定，“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救”。根据ＧＡＴＳ的上述规定，中央、地方或者行使行政权力的非政府团体在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。
可以看出，抽象行政行为纳入司法审查是国内和国际形势发展的必然趋势，而我们面临的问题只是制定抽象行政行为司法审查的具体范围和操作程序，以完备这项制度。
【作者简介】
陈晨，女，山东
济宁人（1977年-），国家检察官学院讲师，法学硕士。
【注释】
[1]王名扬《法国行政法学》，中国政法大学出版社，1989年版。
[2]杨解君，《抽象行政行为与具体行政行为为划分质疑》，载《中央政法管理干部学院学报》，1995年第1期。
【参考文献】
[1]戚建刚《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》，载《经济法制》，法学2001年第1期。
[2]甘文《WTO与司法审查的范围》，载《法学研究》2001年第4期。
