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行政不作为及其救济

法律快车官方整理 更新时间: 2020-05-15 02:03:27 人浏览

导读:

行政不作为及其救济南京大学法学院李俊刚(MG0505097)[摘要]:行政不作为是相对于行政作为而言的,同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比,行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为,但与违法行政作为相比
行政不作为及其救济
南京大学法学院 李俊刚 (MG0505097)

[摘要]:行政不作为是相对于行政作为而言的,同行政作为存在合法与违法两种可能的情形相比,行政不作为只能是违法的。尽管行政不作为是一种徒具表象而不具有实质内容的“中空”行政行为,但与违法行政作为相比,其侵害性更具隐蔽性。行政不作为如何救济,如何追究行政不作为的法律责任,是行政不作为理论中的重要问题。
[关键词]:行政不作为;行政复议;行政诉讼;救济;途径;方式


行政不作为问题在现代社会中正在变得越来越重要。一方面,随着个人主义的逐渐没落,把权利与权力这两者完全对立起来看待的观点也日趋式微,国家权力不再被视为完全是为了保障个人权利才消极存在的必要的恶(necessary evil)了。相反,权力在很大程度上已被当成是积极实现权利的一种工具而被接受。从客观上而言,现代社会事务的日益复杂及自发无序的特点也必然地要求国家权力积极地介入公共服务领域。另一方面,国家权力自身运行及相关制约机制的不断健全也从客观上保证了曾被视为洪水猛兽的权力不再信马由缰,使得权力作为一种为实现权利而存在的“必需的善”从观念到实证上都得以确立。然而有必需的善就意味着必然也有“不应该的恶”存在。对不作为问题的研究正是作为通过研究这种“恶”而促进“善”的努力中之一部分而奠定了其在现代行政法中的地位。
行政不作为形式的违法在我国目前社会中已经以相当明显的态势凸显出来。但是另一方面,从民众的权利意识到目前的立法与司法实践,我们长期以来忽视了对受行政不作为侵害的权利的保护或特殊保护问题。理论界对行政不作为的界定更是仁智各现。因此对行政不作为概念的界定及救济,是我国行政法研究的重点之一。


一﹑行政不作为之界定
对于行政不作为之界定,目前理论界还没有形成一致的观点。归纳起来,大致有以下几种[①]:第一种观点将行政不作为归属为依申请的行政行为的一部分,认为行政不作为是指行政主体依公民、法人或其他组织的合法申请,应当履行相应的法定职责,却不履行或拖延履行的一种行为方式。第二种观点认为,行政不作为是行政主体在负有法定义务时,消极地不做出一定的动作,可以分程序上的不为和实质上的不为,程序上有所“为”,但实质上未完全履行法定义务,构成实质的“不为”。[②]第三种观点是根据行为的外在表现来加以判断,认为行政不作为指行政主体及其工作人员有某种作为的法定义务,并且具有作为的可能性而在程序上逾期有所不为的行为。这种观点主要考察行政主体有否在程序上履行法定作为义务,而对于实体内容在所不问,认为行政不作为的“消极”强调的是“程序上纄不为”,而不是“实体上的不为”,从而否定了第二种观点中的“实质上的不为”。[③]
第一种观点将行政不作为限定在依申请的行政行为的范围内,并没有合理依据。由于社会的发展,行政主体已经从消极的“守夜人”角色转型为“服务者”,在“依法行政”原则的规律下,行政权的行使应当具有积极﹑灵活的特性。与之相配合,对于行政行 为的监督也应当更加全面,如果我们只在依申请行政行为的范畴内讨论行政不作为,而忽视违法的依职权的行政不作为,公共利益以及行政相对人的权益将难以得到周全保护。例如,工商机关对于某些贩卖假货的商家不予管理,不仅会造成正当经营者的利益损失,也会导致地方市场的畸形发展。而在第一种观点的界定下,工商机关的行为由于不是依申请的行政行为,因而其并不属行政不作为,但是同时我们也很难将其归属于行政作为,但行政作为和行政不作为是行政法领域两个相对应的概念,在这两者之间不应当存在”灰色地带”。因此,第一种观点界定下的行政不作为概念缺乏周延性。
  持第二种观点的学者往往是出于保护相对人权益的目的,将行政不作为分为形式的不作为和实质的不作为,将现实中广泛存在的违法行政行为以“行政不作为”的名义捏合在一起。但是我们深入观察这两类行政行为,那些实质上没有合法履行义务的行政行为和程序上完全不为的行政不作为,并不具有内在的统一性,反而具有明显的区别。另外实质意义上的不作为与“纯粹的不作为”的救济方式也完全不同,在研究上也并无便宜。事实上在我国,对于实质意义上的不作为的救济要比程序上的行政不作为的救济完善,因此为行政不作为设定两个判断标准没有实际上的需要。行政作为与行政不作为的区分标准应当具有科学性和明确性,行政不作为不应当是难以琢磨的“飘忽概念”,因此,我们认为第二种观点下的行政不作为概念也难以成立。
第三种观点将行政不作为限定在违法范围内,认为“区分作为和不作为的标准一方面是行为人的态度或外在表现---‘为’与‘不为’也就是‘积极’与‘消极’,另一个方面是行为的实质内涵---法律义务的不同。法律要求行为人有所为,或者法律要求行为人有所不为而行为人有所为,都构成作为;而只有法律要求行为人有所为而行为人有所不为的,才构成不作为;如果只负有消极义务的人有所不为,那么这种‘不为’,则不是一种法律上的行为,而只是一种遵守禁令的客观事实。” [④]
  但是笔者认为,第三种观点同样存在着逻辑和法理上的疏忽之处。合法的法律后果可以由两个途径产生:履行法定义务和行使法定权利,也就是说,负有法定义务而不作为并非行政不作为合法的唯一原因。除了法律规定的“禁令”,行政主体同样有法律所赋予的不作为的权利。
  笔者认为,根据法理学基本理论,行政不作为是指行政主体所做出的不表现为一定动作或者动作系列的行为。行政不作为与行政作为的区分标准是行政主体是否是以积极的﹑直接对客体发生作用的方式进行的活动,表现为做出一定的动作或是动作的系列,如果未作出任何动作则应该属于行政不作为。在此概念基础上,我们可以将行政不作为分为合法行政不作为和违法行政不作为。[⑤]合法行政不作为包括以下两类:1.法定免责的行政不作为,如由于发生自然灾害而造成的公务迟延;2.在具有法定不作为权利的行政不作为。违法行政不作为则是指负有法定的作为义务的行政主体在不存在法律规定的免责事由的情况下,没有在程序上履行或者在法律明确规定的履行期限内没有在程序上履行的行政行为。
  
二﹑行政不作为的救济理论
救济理论的发达程度,直接支配着救济制度的设置构想和实施目的。行政不作为的救济理论包涵三方面:[⑥]
一是社会权(生存权)理论的兴起。自由权作为近代资产阶级革命的口号,带有进步性和非现实操作性的双重特征,而社会权作为现代人权的标识必然取代自由权占据主流。社会权更强调作为现实的人,如何从国家处获得生存所需的各项实际权利。社会权法律性质的进化,决定着公民督促国家行政机关积极实施给付的现实程度。
二是给付行政理论的发展。自由法治国强调秩序行政,认为行政机关只能消极地行使职权,行政不作为救济簆论自然被否定;笾会法治国强调给付行政,认为行政机关应当积极地履行管理职能,满足公民的生存需求。行政不作为救济理论自然被肯定。
三是公权理论的进化。公权理论经历了格邦的初期理论、奥托麦耶的自由法治国理论、社会法治国的理论等进程。公民享有的公权利的实体内容不断扩大,公权的司法保障程序也不断严格,相应地对行政不作为的监督力度也不断加大。在我国,由于公民权利理论的完善、国家纲领的行政给付性质、诉权理论的发达、行政不作为诉讼制度的建立、国家赔偿理论的完善等诸多因素,直接决定了我国行政不作为救济理论的成熟。


三﹑行政不作为救济的法理分析
1﹑福利国家与行政不作为救济
现代意义的行政法是伴随着近代国家的兴起发展起来的,行政不作为是行政领域的一个较普遍的现象,和近代国家发展有千丝万缕的联系。
①.夜警察国家时代对行政不作为救济的否定
19世纪后,由于深受君主专制时期国家滥用权力的侵害,欧洲各国广大公民纷纷要求本国加强立宪,并对国家权力加以限制,以保护公民的基本权利。这一时期,自由主义思潮强调保障公民权利,以追求个人才智的充分发挥;与之对应的则是国家行政的消极状况,国家行政机关仅以维护秩序和安全为重点,甚至要求是“最好的政府最少的统治”。为了限制行政权力的扩张和滥用,这一时期过分强调法治思想中的法律保留原则,特别是涉及公民的自由﹑权利和义务的事项更是如此。因行政机关介入社会的范围和深度最小,属于消极行政阶段,政府的形象类似于守夜人的角色,所以又有夜警察国家的称谓。在国家对公民的救助方面,统治者认为这是一种恩赐,如果有行政不作为的情况,也仅属道义或者政治责任,行政机关不负法律责任。也就是说,自由法治国家强调秩序行政,认为行政机关只能消极地行使职权,公民对政府的行政不作为自然也无权要求救济。夜警察国家时代否认对行政不作为的救济。[⑦]
②.福利国家时代对行政不作为救济的肯定
自由法治国家时代以个人主义﹑自由主义为本位,并以绝对依法行政的原则规范国家行政权的实施,使公民个人自由发挥才能,谋求幸福,这在历史上确实起过积极的作用。但是,进入20世纪后,这个时代的弱点也显露无遗。20世纪20年代的全球经济危机,沉重地打击了资本主义世界。人们认识到绝对的个人自由﹑国家行政处于消极地位,只能导致经济垄断﹑危机和社会贫富差距的扩大等一系列问题。人们转而希望国家以万能之手,对国民经济进行干预。由于工业化及城市化的发展,个人生存更显不易,人们更希望对自由权之外的生存权的保障,要求国家提供必要的生存给养。因此,政府顺应社会发展的潮流,以积极的态度介入公民的各项生活领域,发挥给付机能,以保障公民的最低生活水准及增进相关福利,福利国家﹑给付行政因而产生。
德国行政法学者厄斯特·福斯多夫(ErnstFosthoff)认为,“行政主体照顾人民之生活,提供有关瓦斯﹑电气﹑自来水等供给事业﹑通讯﹑运输等事业的一连串行政作用”,统称为“给付行政”。他说:“本质上,当今行政应系给付之主体”。[⑧]今天,政府有义务为公民提供福利,行政机关应当积极履行管理职能,满足公民的生存需求。出于公民生存权的需要,这不再是一种道义责任,而是法律责任。对公民而言,这更是一种法律权利。如果行政主体应为给付而不为,就要负行政不作为的责任,公民有权要求国家给予救济。也就是说,在福利国家﹑给付行政时代,对行政不作为的救济自然被肯定。[⑨]
③.我国对行政不作为救济的必要
从世界各国行政法的发展趋势来看,我国也应属于福利国家﹑给付行政的范围。这是由我国的国情决定的。首先,我国是世界上人口最多的国家,并且正处于城市化的加速发展之中,越来越多的人口涌入大﹑中城市,这意味着个人生活空间和个人生活资料的取得,已不是个人所能完全把握的,公民需要国家为其提供足够的气﹑电﹑水等基本生活资料;其次,随着经济发展,人口的流动性加强,一些疫病(如:“非典”﹑艾滋病﹑禽流感等的传播速度加快,需要国家在疫病控制﹑医药研发等方面有所作为;再次,我国正处于经济转型时期,国际﹑国内的竞争日趋激烈,企业破产﹑工人下岗不可避免,这都使个人谋生更加不易,急需国家的帮助;最后,处于经济起飞阶段的中国,环境的污染﹑破坏已是有目共睹:沙尘暴﹑洪水﹑干旱…这一切都非个人的能力所能解决,迫切需要国家公权力介入国民生活的各个领域,积极地发挥给付机能,统筹规划,以保证国民的最低生活水平维护公民的生存权。因此,凡是存在行政不作为的情况时,公民当然有权利要求国家予以救济。
2﹑责任行政与行政不作为救济
责任行政是指行政主体违反行政法律规范就应承受由专门国家机关依法确认的否定性的法律后果。
①.责任行政的法理
责任行政应包括以下含义及特征[⑩]:(1)行政责任是由行政主体违反行政法律规范的行为引起的;行政违法行为与行政责任之间有因果关系;它是一种法律责任,而不是政治或者道义责任。(2)责任行政的责任,仅指行政机关的责任而不是行政相对人违反行政法规所承担的责。(3)负有行政法律责任意味着行政主体应承担否定性的法律后果。
行政权是国家公权力,权力本身就有被滥用的危险。“权力容易使人腐化,绝对的权力绝对会使人腐化”,英国贵族阿克顿爵士的这句名言,道出了权力的本性。行政权力由于具有国家意志性﹑人民意志性和公益性而具有无上权威,行政权作为一种支配他人的力量,一旦被滥用,便具有侵犯性。权力的支配性和自我膨胀性如果和人性的弱点相结合,将衍生权力的腐败。[11]
没有限制的权力是裸体权力,并非真正的权力。孟德斯鸠认为,“一切有权的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止”。所以,将权力缚以责任的羁绊,将使它更大限度地造福于民,最大程度上减小权力的负作用。
杰斐逊认为:“每个政府如果只是委托给人民的统治者,就会蜕化。因此,人民自己才是唯一可靠的委托人。”在我国,人民是通过中介组织――行政主体去管理的,要保证行政主体不“蜕化”,就必须强调人民监督,而监督的有效方式是给予行政主体规定清晰的责任。
②.从责任行政视角透视对行政不作为救济
从责任行政的角度而言,行使什么样的权力就应承担什么样的责任。权力无法脱离责任而存在,否则,这种权力就是非法的,不合理的。责任行政的目的之一就是确保责任与权力共存。该原则使权力的使用有正当的界限,从而使权力规范化﹑合法化。没有责任的权力是权力的放任和腐败。责任与权力并存的原则,必然导出权力的行使者就是责任的承担者的事实。“凡显系一个义务上当做的事而他不做时,就可要求他们对社会负责,这是正当的”。行政不作为是行政主体消极地滥用权力,行政不作为的主体承担相应的责任是必然的。要追究行政主体的不作为责任必然要对行政不作为进行救济。因为行政责任的负担只有与对行政不作为的救济联系起来,才会使行政主体的责任落到实处。从责任行政的角度看,对行政不作为的救济理论也当然被肯定。
3﹑宪法至上与对行政不作为救济
宪法修正案将“依法治国,建设社会主义法治国家”作为治国方略确立下来,实现这一方略,培养公民“宪法至上”的法律精神是非常重要的。依法治国的前提---宪法至上。社会需要权威,恩格斯在《论权威》中批判巴枯宁无政府主义时,指出人类社会对一定权威的需要,权威不会消失。法律应有最高权威,具有至上性。亚里士多德在论述法律的权威性时说,在一个城邦中,法律应在任何方面都受到尊重而保持无上的权威,“执政者和公民团体只应在法律所不及的个别事例上有所抉择,两者都不该侵犯法律”。“法律所以能见成效,全靠民众的服从,而遵守法律的习性必须经长期的培养”,建设社会主义法治国家应培养公民法律至上的品格。一国的法制虽然内容博大精深,但法制本身是应该统一的。[12]恩格斯说:“在现代国家中,法不仅必须适应于总的经济状况,不仅必须是它的表现,而且还必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现。”我国法律体系统一的支点是宪法,因此,要做到法律至上,首先应做到宪法至上,赋予宪法最高的权威性,法制的和谐和内部的一致性就有了根本的保证。《中华人民共和国宪法》序言写道:“本宪法…是国家的根本法,具有最高的法律效力。”我国宪法是在人民掌握了国家权力,成为国家主人之后制定的,反映了广大人民的利益和心声,这是它至上性的基础。
宪法是至上的,公民的宪法权利当然有至上性,当行政不作为侵害公民神圣的宪法权利时,公民自然有权要求国家救济。我国宪法规定了公民广泛的基本权利:公民的平等权﹑政治权利﹑人身自由权﹑社会经济以及教育和文化方面的权利等等。虽然这些权利也有限制,比如在公民权利与公共利益冲突的时候等情况,除此之外,公民宪法权利的至上性是应该得到肯定的。基于“有权利就有救济”的法谚,当公民的这些权利,由于行政不作为遭受损害时,公民便有要求国家救济的权利,这种权利可以说是公民宪法权利的延伸。在福利国家﹑给付行政的时代背景下,为保护公民的生存权,需要对行政不作为进行救济;以责任行政的理念作指导,追究行政主体的不作为责任,也应以对行政不作为的救济为基础;为了维护宪法至上的尊严,保护公民的宪法权利,更应肯定对行政不作为的救济理论。行政不作为不同程度地存在于社会生活的各个方面。由于认识不到位,从而导致对行政不作为救济的立法滞后。对其救济的制度缺失,使行政不作为禁而不止,从而滋生腐败,危及社会主义法治国家的建设。因此,加强对行政不作为救济理论的研究,指导对行政不作为救济制度的设计进而遏制形形色色的行政不作为,是十分必要和紧迫的,是建设社会主义法治国家的必然要求。[13]

四、行政不作为之救济途径  
1.行政复议对行政不作为的救济
《行政复议法》第1条规定:为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为,保护公民﹑法人或者其他组织的合法权益,保障和监督行政机关依法行使职权,根据宪法,制定本法。可见,行政复议制度的建立,使得公民﹑法人或者其他组织在受到行政机关具体行政行为侵犯时,可以依法申请行政复议,使自己的合法权益得到及时的补救。《行政复议法》规定了三种依申请而产生的具体行政不作为可以申请行政复议。《行政复议法》第》条规定:“有下列情形之一的,公民﹑法人或者其他组织,可以依照本法申请行政复议:…(八)认为符合法定条件,申请行政机关颁发许可证﹑执照﹑资质证﹑资格证等证书,或者申请行政机关审批﹑登记有关事项,行政机关没有依法办理的;(九)申请行政机关履行保护人身权利﹑财产权利﹑受教育权利的法定职责,行政机关没有依法履行的;(十)申请行政机关依法发放抚恤金﹑社会保险金或者最低生活保障费,行政机关没有依法发放的。”可以说,《行政复议法》中对行政不作为救济的范围是很狭窄的,而且行政复议是上级行政机关对下级行政机关的一种监督行为,是行政机关内部的自我约束,很难保证救济的完全实现。应当强调指出的是,控制自由裁量权的规则并不一定都是立法机关或司法机关在制定的,它们可能是执行机构和行政机构自己制定规则活动的产物。然而,我们很难想象,一个现行有效的行政法制度在未规定法院或其他某种公证机构及裁判庭对政府官员的行动至少做一种有限的审查的情况下,就能防阻政府官员任意滥用权利的现象。所以,当我们探讨行政复议是否必须为行政诉讼的前置程序时,学术界有两种观点:一种观点认为,当事人应当可以自己选择提起诉讼或者申请复议,而规定必须向行政机关申请复议的单行法律﹑法规除外。另一种观点认为:行政诉讼应以行政复议为前置,因为这样既可以保护行政机关的自主性,使行政系统内部有自我改正错误的机会,而且可以节约法院的人力﹑物力﹑财力等资源。[14]对于这一问题,笔者倾向于第一种观点。其一,行政复议毕竟是一种行政机关的内部行为,他无法解决审判者即为当事人的矛盾,而使裁决结果有失公正。其二,行政主体拖延不履行是构成行政不作为的要件之一,行政复议有可能会使纠纷更加复杂,从而延长了纠纷解决的过程,致使纠纷不能得到及时解决,同时也违背了效率原则。
2.行政诉讼对行政不作为的救济
①.行政不作为可诉的依据
将行政机关的行政不作为纳入行政诉讼的范围,在中外早已有之,只是他们对这类诉讼的称谓不一样。中国的行政诉讼制度是在中华民国之后建立的,孙中山主持制定的《中华民国临时约法》为行政诉讼奠定了基础,后来正式颁布的《诉愿法》和《行政诉讼法》将行政机关的行政不作为正式纳入了行政诉讼的范围。美国是三权分立的典型国家,其法院对行政行为的司法审查范围是采取排除式来规定的,也就是说法律规定不予司法复审的行政行为和法律授权行政机关自行决定的行政行为不适用司法审查外,其它行政行为均可进行司法审查。因此,对行政机关不作为进行司法审查是理所应当的。在英国,执行令就是法院对行政机关因不作为行为给公民的权利和利益造成损害后,为受害人提供救济的一种手段。德国﹑日本等国家的行政机关的不作为行为也是这些国家行政诉讼的内容之一。我国宪法第四十一条规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉﹑控告或者检举的权利”,“对于公民的申诉﹑控告或者检举有关国家机关必须查明事实,负责处理”,宪法还规定:“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利”,宪法的上述规定中,“国家机关”自然包括了行政机关,“违法失职行为”也包括了行政不作为行为。也就是说,宪法的规定,是将行政不作为纳入行政诉讼的基本依据。同时,有的行政机关执法具有一定的趋利性,对自身有利的就管,对自身无利的就不管,导致出现了无人管地带。在行政工作人员中其素质也是有高有低,可能会出现对职权的理解有偏差,忽视了对法定职责的履行。也可能会出现有的工作人员办事不公道,只拿钱不办事等现象。其主管机关也怀着“护短“的心理,难以公平的处理工作人员与相对人的纠纷,即使主管机关能够公平对待,被害人也可能出于对该行政机关的不信任,仍不满意行政机关的处理,这就需要有第三者出面解决。行政诉讼正好充当了这个“第三者”的角色。[15]行政诉讼制度的建立,使公民权益在受到行政权的侵害时能得到切实的保障,这也是市场经济条件下“权利本位”意识增强的必然反映。从一定意义上说,行政诉讼法不仅是建立了一项诉讼制度,更重要的是建立了一项民主制度。行政诉讼法不仅保护公民合法权益,更重要的是,它从监督的角度,要求行政机关依法行政。
②.我国行政诉讼法对行政不作为救济的思考
行政不作为的诉讼制度。英美法系和大陆法系国家由于各自司法体制的差异,因而行政不作为诉讼制度各具特色。英国法院采用颁布执行令、阻止令、宣告令和损害赔偿等方式制裁行政不作为,美国法院判决强制行政机关履行其作为义务。日本实施不作为违法确认诉讼制度,确认诉讼虽然是适用范围最广的制度,但其功能过于消极,对公民权益的保护不够彻底;法国实施撤消诉讼制度,由于撤消诉讼的对象是本不存在的虚拟为拒绝的不作为,所以只能导致毫无意义的循环诉讼,不利于保护公民利益;德国实施课以义务诉讼制度,课以义务诉讼既能顾及三权分立原则,又能对公民提供较完整、全面、充分的司法保护;奥地利基于本国特殊的司法体制,实施形成诉讼制度,虽然该制度能最直接地满足公民的需求,但却明显违背三权分立原则,仅具有特例的意义。[16]
《行政诉讼法》对行政不作为救济做出了相应的规定,根据《行政诉讼法》第11条的规定,“人民法院受理公民﹑法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:…(四)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或不予答复的;(五)申请行政机关履行保护人身权﹑财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或不予答复的;(六)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;…”笔者认为,《行政诉讼法》有将“拒绝行为”纳入“行政不作为”之嫌,如拒绝颁发许可证和执照,拒绝履行保护人身权,财产权。按照前面所述,界定是否为行政不作为应从程序上判断,我们一般理解为,拒绝行政行为发生在实质性的行政程序中,即行政主体对行政相对人的申请已受理,并且经审查后发现申请人的申请不符合法定条件而做出的否定申请人的申请的行为"这种行为已经表现出了积极的行为状态或方式,因此只能看作是一种否定性作为。其次,《行政诉讼法》采用列举的方式仅仅规定了对三种依申请而产生的行政不作为可以提起行政诉讼,对行政不作为的司法监督范围还相当狭窄,相当部分的行政不作为违法行为将游离于约束之外。就如行政机关在行使自由裁量权时,也同样可以构成行政不作为,所以我国行政诉讼法应该允许利害关系人提起行政诉讼,通过司法权的监督作用,督促行政机关行使自己应该行使的行政职权,包括自由裁量权。同时,现行立法中所规定的行政诉讼的主体仅为行政管理相对人,假如行政管理相对人放弃了权利,而其他人又无法提起诉讼,这样就放纵了行政不作为。而实践当中恰恰存在非行政管理相对人对行政不作为知情。对于这些人,笔者认为,在行政管理相对人放弃诉讼权利的情况下,法律可以赋予这些知情人以提起诉讼的权利,这样既维护了行政管理相对人的合法权益,也在一定程度上健全了行政不作为的监督体制。当然,对行政不作为的司法监督还远远不够,无论是从立法,还是执法,都应该将行政不作为逐步纳入司法监督的范围,保障行政权的规范运用。[17]
对于行政不作为之救济途径,可通过行政复议和行政诉讼来实现,但这两种途径都不能直接解决问题,因为我国《行政诉讼法》第28条和《行政诉讼法》法第54条规定,在被申请人不履行法定职责的,只能作出决定其在一定期限内履行的先入为主复议决定;在被告不履行或拖延履行法定职责的,也只能判决其在一定期限内履行。也就是说,如果相对人因行政不作为而提起行政复议或行政诉讼的问题的最终落脚点必定会回到负有作为义务的行政主体上,行政复议或行政诉讼的结果仅仅是起到督促、警示负有作为义务的主体履行作为义务的作用,而不能达到相对人预期的目的,同时,如果行政主体的作为义务在应该作为的具体情形消失后已无履行的必要或可能时,上述复议或判决就显得毫无意义了。而给付之诉的最大优越性正在于能直接满足相对人要求行政主体为一定行为的请求。所以,从执法成本的角度来考虑,如果是单要达到促使义务主体履行作为义务的目的,用增加上级机关检查、监察机关建议等非法定方式更为经济、有效。而对于本对人请求法院判令行政主体实施积极的授益行为或排除妨害等情形的则应当赋予人民法院一定的直接处理既存结果的权力,而不应再把“球”传给负有作为义务的原行政主体。这方面的一个典型实例是,我国《行政诉讼法》第54条规定,“行政处罚显失公正的,可以判决变更。”但我国《行政诉讼法》并未明确给付之诉的法律地位,而且,这种实质上的给付之诉只限于此,所以还有进理步完善的必要。
结合我国现有的诉讼制度和对世界其他国家制度的评价,笔者认为,应以给付诉讼(课以义务诉讼)为主,确认诉讼为辅,建立起我国行政不作为诉讼制度的整体框架。其中课以义务诉讼就是我国的履行诉讼,也就是说,给付诉讼和确认诉讼作为较先进的不作为诉讼制度,在我国实际早已存在,只是有待于理论界和实务界将其归纳,并尸收国外的先进做滕,使其更加具有详实的法律依据和具体的程序规则。另外,为加强对侵害公共利益的行政不作为的监督,有必要尽快在我国建立起行政不作为公诉制度。


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[①]朱维究:《行政行为的司法监督》,山西教育出版社1997年版,第34页。
[②]熊菁华:《试论行政不作为责任》,载《行政法学研究》1999年第2期。
[③]周佑勇:《论行政不作为的救济和责任》,载《法商研究》1997年第4期。

[④]周佑勇:《论行政不作为的救济和责任》,载《法商研究》1997年第4期。
[⑤]张彦翀:《对行政不作为的认定与规制》,载《安庆师范学院学报(社会科学版)》2005年第2期。


[⑥]王向华:《试论行政不作为》,载《渭南师范学院学报》2005年第1期。
[⑦]张彦翀:《对行政不作为的认定与规制》,载《安庆师范学院学报(社会科学版)》2005年第2期。



[⑧]薛雨,赵星宇:《关于行政不作为内涵的界定》,载《山西省政法管理干部学院学报》2005年第2期。
[⑨]张子宁,从均广:《试论行政不作为的界定及构成》,载《河北公安警察职业学院学报》2005年第1期。
[⑩]赵丽娜:《行政主体理论探析》,载《甘肃行政学院学报》2005年第1期。
[11]赵丽娜:《行政主体理论探析》,载《甘肃行政学院学报》2005年第1期。
[12]王向华:《试论行政不作为》,载《渭南师范学院学报》2005年第1期。

[13]张彦翀:《对行政不作为的认定与规制》,载《安庆师范学院学报(社会科学版)》2005年第2期。


[14]朱新力:《论行政不作为违法》,载《法学研究》1998年第2期。
[15]周佑勇:《论行政不作为的救济和责任》,载《法商研究》1997年第4期。

[16]周佑勇:《论行政不作为的救济和责任》,载《法商研究》1997年第4期。
[17]熊菁华:《试论行政不作为责任》,载《行政法学研究》1999年第2期。

引用法条

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