【关键词】行政非诉执行 执行和解 调解

行政非诉执行案件，是现在人民法院受理的一种特殊类型案件。这类案件有其自身的特点，由于现在理论界的研究与立法上的规定对此类案件都很薄弱，造成非诉执行案件在执行过程中不是很规范。尤其是非诉执行过程中执行和解的运用是现在理论和实务界都感到很困惑的地方，直接影响到了非诉执行案件的解决。

一、非诉执行案件的性质

非诉执行案件是我国法院受理的一类非常特别的案件，对这类案件的性质、具体执行机关（行政庭还是执行局负责）一直存在争议。行政非诉执行实际上是对于行政机关依据法律、法规和具有法律效力的规章作出的具体行政行为，当事人在法定期限内既不起诉又不履行而导致行政机关申请执行的行为。从理论上讲这是一种“补充的行政行为”。 基于此，非诉执行活动不是单纯的司法活动，充其量只是一种特殊的由行政机关启动的准司法性质的行为。从其形式和内容上分析，是行政管理行为在司法中的延伸。非诉执行起源于法律、法规赋予行政机关的权利，而接受这种权利则是司法机关的司法义务，从整个行政管理活动的全过程看，属于行政权利借助或“委托”司法强制力作为自己权限不足部分的补充，其实质仍旧是行政机关实行行政管理做出的具体行政作为的最终实现。因此从行政非诉执行的性质来看，行政非诉执行既不同于行政审判，也不同于民事、经济案件的执行工作，它有其自身的特点。人民法院在实际执行非诉执行案件时，要确定好自身的定位，既不能以司法权取代、干预行政权，也不能放弃司法审查权而听命于行政权。这类案件随着行政机关执法力度的加大，案件数量不断增多，对于法院行政审判庭来讲数量上已远远超过了行政诉讼案件。2006年度，全国各级人民法院总共受理行政非诉案件230648件，执结229826件，远远超过全国各级法院受理的行政诉讼案件（2006年度全国法院新收行政诉讼案件13717件，审结14163件）[1] 。可见在全国各级法院行政庭的工作相当一部分是行政非诉执行案件。而我国现行法律、司法解释对行政非诉执行案件的规定相当原则和笼统，同时行政非诉执行案件性质上行政色彩浓的特点，导致人民法院在执行行政非诉执行案件时的种种困惑。

二、执行和解在行政非诉执行案件中适用的困惑

执行和解是法院调解工作在执行工作中的延续，而调解“是指在人民法院审判组织的主持下，双方当事人就民事权益争议，达成和解协议的活动。”[2] 调解是我国民事诉讼中的一项传统制度，享有“东方经验”的美誉，他既体现了现代法治的基本原则，又体现了我国传统文化中互谅互让、以和为贵的和谐思想。在我国在大力建设和谐社会的今天，调解在人民法院的审判、执行工作中越发具有生命力。因此最高人法院在2007年初发布了《关于进一步发挥诉讼调解在构建社会主义和谐社会中积极作用的若干意见》，对在新形势下加强调解工作在诉讼活动中的作用做出了明确的规定。但是在行政非诉执行案件中执行和解这一人民法院在民商事执行案件中行之有效的手段却一直被排斥在外，即使在个别非诉执行案件中运用了调解的手段，也只能在私下里偶然为之，显得名不正言不顺。究其原因，笔者认为主要有以下几个方面：

（一）法律依据不充分

在传统司法理念之下，调解只限定在民事诉讼活动中。我国《民事诉讼法》专章规定了调解程序，同时规定了在民事案件执行过程中可以进行执行和解，《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉（试行）》第十章就专门规定了执行和解。而我国现行法律中关于行政非诉执行的规定，则较为笼统与原则。首先，《行政诉讼法》第六十五条、第六十六条仅对行政非诉执行进行了原则性规定；其次，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中对行政非诉执行案件中是否能进行执行和解也没有做出明确指示；第三，虽然《最高人民法院〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉（试行）》是统一适用于民事、行政案件执行的规定，且第十章关于执行和解的规定在文字上并没有限定是民事执行案件，但在司法实践中是均认为执行和解的规定不适用于行政非诉执行案件，主要原因是我国《行政诉讼法》第50条规定：“人民法院审理行政案件，不适用调解。”既然《行政诉讼法》明文规定在行政诉讼案件的审理过程中排除调解的适用，故对于在行政非诉执行案件中不适用执行和解也是顺理成章的了。

（二）缺乏理论基础

在我国传统的司法实践和理论研究中，对于行政权这种公权力是否可以随意处分一直是持否定态度的。一般认为行政权力包括行政处罚权，在作出后即不能进行随意处分。因为，行政主体只有承担实施的义务，没有处分的权力，不能放弃、变更或转让。行政职权的行使只能依法进行而不允许行政主体对行政职权的内容与行政相对人进行协商。而这种不得随意处分的原则不仅适用于诉讼阶段，也当然的适用于执行阶段。理论上，归纳起来行政诉讼不能适用调解主要有以下几种原因：1、调解是以当事人享有处分权为前提的，而行政权具有不可处分性，它是法定的而非行政主体固有的职权，行政主体必须依法行政，不存在调解的可能性[3] ；2、在行政法律关系中，行政主体与相对人处于天然不平等的地位，双方难以达成平等自愿的调解协议。[4] 基于以上原因源于诉讼调解的行政非诉执行案件的执行和解在理论上行不通。

三、行政非诉执行案件中不适用执行和解的弊端

首先，造成案件的久拖不决，影响执行效率。 在行政非诉执行案件当中，由于排斥执行和解的适用，造成在行政非诉执行案件当中，执行手段机械单一，不能灵活处置，影响执行效率。对于某些行政处罚相对人，经济条件不好，并且有其他客观因素，主观上本人也认识到自己行为的错误，行政机关也愿意在执行过程中给予一定的宽大处理，但鉴于在执行过程中不能适用执行和解，法院只能硬着头皮继续执行相关罚款及罚息，而实际上又无法执行到位，导致案件无法结案，影响执行效率。

其次，影响行政机关的权威。虽然立法排斥行政诉讼调解及行政非诉执行和解适用的目的是为了维护行政机关的权威，但由于行政机关作出行政处罚后，都是相对人不主动履行义务而到法院申请强制执行，而在实际执行过程中很多行政非诉执行案件穷尽一切强制执行手段也不能执行到位，使相对人产生抵触情绪，导致行政非诉执行案件更加难以执行。这样的结果不仅没有达到行政处罚的目的，反而使行政机关的决定无法执行，导致有令不行的局面，严重影响了行政机关的权威。

再次，影响社会和谐。现在提倡建设和谐社会，而和谐社会的构建不仅是在公民、单位之间，行政机关（政府）与行政相对人之间的和谐也是重要的一方面。由于在行政非诉执行案件不适用执行和解，导致进入到执行阶段的行政非诉执行案件，法院只能采取强制执行措施，而不能对行政机关与行政相对人进行调解、沟通，容易造成两者的对立情绪。而往往强制措施的适用更容易造成官民之间的不和谐，导致矛盾的激化。如笔者所在法院行政庭所受理的城管行政处罚案件，被执行人往往是一些小商小贩，因为占道经营、违章摆摊等行为而被城管部门处以1000至3000元不等的处罚，到申请执行阶段后加上罚息，往往有六七千元执行标的。这对个体经营户来讲确实不是小数目，而在执行过程中，由于法院不能执行和解，导致法院陷入两难的境地。被执行人不主动全部履行的，只能实施强制执行，而法院不管采取哪种拘留、扣押、搜查强制执行措施，都容易造成被执行人与执行申请人之间的对立情绪，而且也难以执行到位。这种情况出现得过于频繁的话，将会导致官民之间的长期不和谐从而影响社会的和谐。

四、构建有中国特色的行政非诉执行案件的执行和解制度

（一）理论基础

进行诉讼调解与执行和解的前提条件就是当事人享有处分权，而基于前文所述，行政非诉执行案件不能适用执行和解的主要原因是基于行政权的不可处分性，行政机关必须依法行使，而在行政非诉执行阶段司法机关进行司法审查后进入执行阶段也是行政权力的延伸，司法机关更不能对行政权进行任意处分，因此行政非诉执行案件不存在执行和解的前提条件。而这种理论基础是值得商榷的。

首先，处分权是当事人对自己的实体权利和诉讼权利依法予以支配的权利。而在我国行政主体对国家权力并非毫无处分权，只是这种处分权是在一定范围之内。在实际生活中，法律、法规为大量的政府行为留下了自由裁量的余地。在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理就表现出了一种有限的处分权。

其次，赋予行政机关一定的处分权，符合现代行政法的基本原则：比例原则。比例原则是指行政机关实施行政行为应兼顾行政目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现行政目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和幅度，使二者处于适度的比例。[5] 比例原则在现代西方国家尤其大陆法系国家有着极其重要的地位，并被有的学者称为行政法中的“帝王条款”，其地位等同于民法中的“诚信原则”。[6] 而在比例原则中，就赋予了行政机关对行政权力一定的处分权。行政机关为实现某种行政目的而实施行政行为，如果这种行政行为可能对相对人造成某种不利的影响时，行政机关就不能不考虑相对人的利益而一味实施该行政行为，而应当对行政权力进行一定的处分使该行政行为造成的不利影响限制在尽可能小的范围和幅度，使二者处于适度的比例。而这种比例的适用正是我国正在大力提倡的建设和谐社会所急需的。

再次，域外行政诉讼调解制度对我国行政非诉执行案件执行和解制度的适用有一定的借鉴意义。虽然国外的司法实践中没有行政非诉执行这一程序，但域外行政诉讼的调解制度对我们非诉执行案件进行执行和解具有一定的参考作用。英美法系和大陆法系国家司法审查和行政诉讼中，都不同程度允许当事人和解或者法院进行调解。《德国行政法院法》第87条规定：“审判长或者指定之法官，为使争诉尽可能一次言辞辩论终结，于言辞辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争诉之善意解决之和解。” [7]我国台湾地区“行政诉讼法”第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。”[8] 域外其他国家如日本、瑞士等国的法律条文中亦可推知，允许法官进行一定程度的调解。在采取行政诉讼调解的国家，虽然也存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应仍然使这些国家行政诉讼中调解制度的建立。虽然我国行政非诉执行案件从性质上来讲不同于行政诉讼，但国外行政诉讼案件中调解手段的运用，告诉我们行政机关在司法阶段是可以部分处分行政权力的，这一点对我们走出行政非诉执行案件排斥适用执行和解手段的思想误区将有很大的帮助。

（二）适用原则

行政非诉执行是我国法院近几年来受理的一类特殊类型的案件，以前没有过，而其他法系国家也没有同种类型案件。因此在处理这类案件没有现成的和其他国家的经验可循，我国法律对此的规定也相当的笼统与原则。应当说我国司法与实务界对行政非诉执行案件的处理的完善与发展还处于摸索的阶段。构建具有中国特色的行政非诉执行案件的执行和解制度对于构建和谐社会，避免政府与群众之间因某些具体行政行为而矛盾激化具有重大意义。在行政非诉执行案件执行和解过程中，笔者认为应把握以下几个原则：

1、有限性原则

基于行政机关对行政权力有限处分的特点，在某些行政非诉执行案件中行政机关对其行政行为不具有相应的处分权，那么在这种情况下，法院不能片面追求执行和解而将执行和解适用于所有的行政非诉执行案件。具体来说在行政处罚没有自由裁量权的情况下，不适宜运用执行和解；其次在具体行政非诉执行案件中执行和解宜于处理涉及到财产处罚的，比如行政罚款等，而对于强制拆迁、没收违法所得等行政行为则不宜于进行行政和解，因为在这类行政非诉执行案件中行政机关所作出的行政行为不具有可处分性，一旦双方协商、和解进行处理则将侵害到国家、集体的利益，直接违反国家法律、行政法规的规定，将违背行政行为作出的最初目的。

2、合法性原则

首先，在行政非诉执行案件中，虽然可以进行执行和解，但在具体执行案件过程中，人民法院不能放弃其司法审查权，不能不对行政机关提出强制执行申请进行司法审查就进行执行和解或明知申请机关的强制执行申请有瑕疵而继续进行执行和解而对双方进行“和稀泥”。这种认为执行能够和解，不出矛盾，而不进行司法审查也是可行的做法是极其有害的。如果让这种思想蔓延将危及到整个行政非诉执行制度存在、运行的基础。因为国家设立行政诉讼法，就是要用司法权对行政权力进行一定审查、监督、约束，保障行政机关依法进行行政管理。司法审查是整个行政诉讼性质和功能的基石。[9] 而作为我国行政诉讼中特殊一环的行政非诉执行，司法审查也是其存在的基石。而且由于非诉执行案件没有经过法院的诉讼审查而直接进入的执行阶段，那么法院在裁定强制执行前更必须进行严格、审慎的司法审查，只有这样才能避免司法审查权的虚设。对于如征地拆迁、责令停产停业等处罚金额大、社会影响大、涉及人数多的行政非诉执行案件，还有必要进行听证程序，以保证司法审查的正确性。

其次，行政非诉执行中执行和解的合法性还体现在，在进行执行和解的时候不能突破法律规定的边界，即调解的范围只能在行政机关所拥有的相对的对行政权力的处分范围之内。如法律、法规规定的对行政相对人处罚幅度为1000元以上10000万元以下，那么在和解的时候只能在这个幅度范围之内进行和解，而不能突破这个边界，否则即为违反法律、法规的规定。因为行政非诉执行的和解与民事、商事案件的执行和解还是有所不同，在民事、商事执行案件中，当事人均对权利具有完全处分权，以意思自治为原则，而行政非诉执行则还需要注意行政机关处分行政权的有限性。而行政机关处分权利的边界就是处分的合法性。

3、有利于被执行人原则

行政相对人相对于行政机关来讲，不论是在其所掌握的资源还是所拥有的专业知识等方面都处于弱势地位。因此，在行政非诉执行案件的执行和解过程中就需要注意保护行政相对人利益，以使行政机关与行政相对人的利益得到平衡。作为行政诉讼的主要功能：平衡功能、人权保障功能、提供社会公正功能[10] 的三大功能上看，都是要保障行政相对人在与行政机关的纠纷中权利得到一定的保障。因此在行政非诉执行案件进行执行和解时，对被执行人进行必要倾斜、保护是必要的。

行政非诉执行案件中执行和解的适用，是现在人民法院在执行非诉执行案件急需解决的一个问题。希望我国在修改《行政诉讼法》时能够对行政非诉执行案件进行更详细的规定，使其更具有操作性，尤其是对行政非诉执行案件执行和解的适用予以明确的规定。这样将有利于避免现在非诉执行案件在执行过程中所遇到各种困惑和尴尬，有利于构建和谐政府与群众关系，创建和谐社会。

注释：

[1] 数据来源于2007年3月14日《人民法院报》。

[2] 江伟主编：《中国民事诉讼法教程》，中国政法大学出版社1994年版，第73页。

[3] 罗豪才、湛中乐：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第400页。

[4] 林莉红:《行政诉讼法学》，武汉大学出版社，1999年版，第263页。

[5] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社1999年版，第41页。

[6] 应松年主编：《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版，第64页。

[7] 王正清：《行政诉讼的前沿实务问题研究》，中国方正出版社版，第320页。

[8] 马怀德：《司法改革与行政诉讼制度完善》，中国政法大学出版社版，第326页。

[9] 参见罗豪才等：《行政法的理论基石——平衡论》，载《中国法学》1993年第1期，第55—56页。

[10] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第297—298页。

湖南省株洲市石峰区人民法院 尹强