笔者认为,以行政诉权的区分为基础,行政确认判决可作基于确认诉讼的确认判决(以下简称一般确认判决) 和非基于确认诉讼的特殊情形的确认判决(以下简称特殊确认判决) 的区分。目前我国行政诉讼中没有建立类型化的确认诉讼, 《解释》第57 、58 条中规定的确认判决只能归属特殊确认判决,其目的在于弥补《行政诉讼法》规定的四种判决形式之不足,满足审判实践对多样性判决形式的需要,使判决对象与判决形式保持形式和内容的统一性,判决效果更切合实际。《解释》颁布后,围绕《解释》发表的文章、观点基本是从正面对其加以阐释而对其合理性与操作性存在问题的审视却显得不够。因而进一步对《解释》之缺失作一检讨并提出完善的思路,对推动行政法治和司法公正与效率目标的实现将有所裨益。

一、我国的确认判决存在的问题和适用条件

根据我国现行的司法解释，具体确认判决适用三种情况，每一种适用都有其严格的适用条件，但在司法实践中，很多法院没能遵循其适用条件而引起确认判决的滥用，混淆同其他判决类型的关系，大有取代主流的行政撤销判决类型之势。以下具体分析其适用的三种情况：

(一) 被诉具体行政行为依法不成立或无效的。

在行政法学理上，行政行为之成立与否和无效与否是两个不同的问题。对前者只需从行政行为是否最终以外部可知的形式而存在这一角度来考察，考察的目的在于判断行政行为何时开始正式存在，从而具有推定的法律效力——除非该成立的行政行为具有重大、明显的违法情形。在诉讼阶段，行政行为之成立是行政相对人可以起诉的前提之一。一个尚未成立的行政行为，也被称为“不成熟的行为”，对行政相对人的权利义务一般不可能构成实际的影响，也就无任何效力可言，这种“无效”应该属于一种自然意义上的没有效力。而无效行政行为意指行政机关已经作出、已经成立但由于重大、明显违法而不具推定约束力的行为。基于此区分，不成立的或不成熟的具体行政行为就不适宜运用确认无效判决，因为如果一个正在运作、尚未正式对外作出的行政行为被提起诉讼，法院应该裁定不予受理而不是越俎代庖地宣告其无效。试想，当行政机关通知某一企业其准备作出责令停产停业的处罚决定，并告知该企业有权要求举行听证，企业反而向法院提出行政诉讼请求，法院显然不能受理对这一尚未穷尽行政程序而没有成立之决定的起诉，以避免不合时宜地干预行政。[1]

最高法院的甘文法官以未在决定书上盖章的行政处罚为例，说明何为无效行政行为，[2]而《行政处罚法》其实并未对此作确切无疑之规定。然而，这实际上就意味着，司法解释对什么是无效行政行为没有给出任何指导性的规则，由此可能会造成两种截然相反的结果：法官因为无所适从而谨小慎微，基本上不适用上述条款，即便有心适用，也可能会更多地请求最高法院作出答复；或者，法官凭借自己对无效的理解，大胆地、经常性地作出确认无效判决，以至于形成混乱的、缺乏一致性的法律适用状况。确认无效行政行为标准之缺位，也会使得行政相对人不知如何运用理智判断来行使其不服从的权利。因此，确认无效判决形式的实际适用前景依然堪忧。　

再则，单独的确认无效诉讼问题。根据无效理论，无效行政行为和属于一般违法的可撤销行政行为的关键区别之一在于，行政相对人请求有权机关对无效行政行为予以确认或宣告，是不受任何时间限制的。即便复议或诉讼期限已过，也不影响行政相对人对自始无效的行政行为提出挑战。可是，司法解释只是规定确认无效为一种独立的判决形式，其并没有以无效理论为基础，建构起一个可以保障行政相对人特定请求权利的、独立的确认无效诉讼程序。公民、法人或其他组织仍然需要在法定诉讼时效之内，向法院提出确认无效的请求。就此而言，把确认无效判决与确认违法判决并列、使前者特定化的作法，似乎也失去了我们所想像的价值。因为，无效行政行为非他，乃一类特殊的违法行为而已，若没有诉讼程序上的差别，确认无效判决完全可以为撤销判决或者确认违法判决所吸收，而无需赋予其独立存在的形式。

关于无效行政行为,理论上将其依一定标准分为法定无效和推定无效两种。前者是具体行政行为符合法定无效具体条款的规定,后者是其具有明显重大瑕疵。无论具体行政行为绝对无效或相对无效都需要通过立法予以规制,从而使理论分类获得现实意义。从大陆法系主要国家和地区来看,这类标准通常规定在各自统一行政程序法而不是实体法中。如德国《联邦行政程序法》第44 条第2 款列举的六种无效情形，即属法定无效。[3]我国台湾地区《行政程序法草案》第95 条第7 款的“重大明显瑕疵”行政行为的规定即是推定无效,等等。从依法裁判角度看,程序法关于无效行政行为规定是司法作出合法裁判重要依据。而《解释》关于无效行政行为确认判决制度所遇到的重要障碍是相应标准的匮缺。从我国目前来看,仅有《行政处罚法》和《土地管理法》两部单行法律规定了无效行政行为构成标准。《行政处罚法》第3 条规定没有法定依据和不遵守法定程序的行政处罚行为无效;《土地管理法》第78 条规定无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的,超越批准权限非法批准占用土地的,不按土地利用总体规划确定的批准用途批准用地的,或违反法律规定的程序批准占用、征用土地的,其批准文件无效。相对而言,客观存在的其他形式的行政行为无效认定标准成为立法‘盲点’而产生一些不容忽视问题。一是使法院审理此类案件缺乏足够的法律依据,审判职能作用难以充分发挥;二是对行政相对人权益的负面影响。无效标准缺乏会使其不能准确识别某一行政行为是否构成无效行政行为,为避免过期诉讼风险,相对人对事实上的无效行政行为只能按一般违法行政行为法定诉讼时效期间向法院起诉。

因此，在世界范围内，无效行政行为理论在制定法与司法实践中得以体现的国家和地区，包括德国、奥地利、日本、我国台湾地区等。而在我国大陆，诚如前文所述，制定法上存在着无效概念不明、只在有限范围内承认公民不服从权利的缺憾。的确，司法解释创设独立的确认无效判决形式，似乎为无效理论转化为制度实践提供了基本的可能性。但是，基于对域外相应制度与理论的观察，我国大陆现有司法解释只是给出了一个极其微弱的信号，还没有构成无效理论制度实践的充分基础。故在现阶段我国法院应谨慎、理智适用无效确认判决，除以上介绍的我国明确有无效的确认标准的两种情况外，其他情况下应不用无效判决形式。同时这两个标准也是属于特殊确认标准，而在我国缺乏无效的一般区分标准。

（二）被诉具体行政行为违法,但不具有可撤销内容的;

在此种情况下，可分为两种情况，一种是行政行为还没成立，称没形式内容。另一种情况是行政事实行为，称没实质内容。对于没成立的行为可以肯定其是没有内容的，这时法院完全可以确认行政行为不成立或裁定不予受理而不需再确认其违法。而事实行为是行政机关所实施的本身不直接或间接引起相对人权利义务的得丧变更等法律后果的行为，由于其没有法律效果，只有法律后果，即赔偿请求。因此，完全没有必要撤销该行为，同时该行为是没有法律确定的拘束力和公定力的非具体行政行为，没有实质要撤销的内容。确认违法即可提出赔偿请求。如《国家赔偿法》第3条、第4条所指的非法拘禁或者以其他方式非法剥夺公民人身自由的行为，以暴力行为或者唆使他人以暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的行为，违法使用武器、器械造成公民身体伤害或者死亡的行为以及造成公民身体伤害或死亡的其他违法行为和造成公民、法人财产损失的其他违法行为。这些行为虽然已经造成损害事实但因为其不具有撤销的内容，也即是不符合撤销之诉的适用条件。此时，法院就可以适用确认判决形式。

(三) 被告不履行或拖延履行法定职责,但判决其履行法定职责已无实际意义的

该种情况是针对行政行为的不作为，但该不作为是一种特殊的不作为，其具有现实性，及时性，也就是说过了一个期间，该行为即使作出也缺乏相应的法律效应。比如，某社团向公安机关申请特定的时间进行纪念活动游行，公安机关不作为，没有给其申请予以审批。如果在法院确认其不作为违法后，特定的时间已过，还有重新作出新批准行为的必要吗？肯定是没有必要，因为过了特定的时间履行法定职责对于该社团而言已无实际意义。日本《行政案件诉讼法》第3条第5项规定:“本法中所谓的‘确认不作为之违法的诉讼’,是指关于行政机关对基于法令的申请,尽管应在相当期限内作出某种处分或裁决,也不作,就此请求确认其为违法的诉讼。”“‘某种处分或裁决’是指驳回、弃回(例如不许可)或容许(例如许可)中的任何一种行为。”[4]由此,此类诉讼和判决的目的在于排除行政机关对当事人的申请置之不理的违法状态,法院审理的范围仅在于判断行政机关的迟缓是否合理,原则不及于申请是否具有实体上的理由;当事人胜诉的核心要件是相当期间的经过而行政机关没有履行应答义务。法院判决当事人胜诉的意义也仅在于敦促行政作出答复,而不能给予当事人实质性救济。 同时日本此种判决形式仅适用于行政机关在接受申请后未采取任何决定的情形,而不适用于行政机关对当事人明示或默示拒绝的情形,后者适用于撤销判决。因此，法院在适用该确认判决时，要严格分析该不作为行为的特殊性和相应的时间效应，同时也要结合原告的诉讼请求。毕竟原告更有理由确认该行政机关重新作出行为是否对其有实际的意义。

二、确认判决与其他诉讼判决形式的关系

确认判决是法院对具体行政行为合法、违法或无效予以最终确认的一种方式。下面通过对确认判决的分类及确认诉讼与撤销诉讼的关系的分析揭示确认判决与其他判决形式彼此关系,以加深对确认判决的认识。

笔者认为,关于确认判决的一般确认判决和特殊确认判决分类是切合实际的,具有着积极作用和意义。确认判决是确认诉讼‘自然’结案方式、司法不告不理原则的具体表现。确认诉讼在立法上予以明确作为确认判决重要‘基础或前提’的不乏其例。我国台湾地区新《行政诉讼法》第三条规定“前条所称之行政诉讼,指撤销诉讼、确认诉讼及给付诉讼”,第6 条规定了行政处分无效及公法上法律关系是否成立为确认诉讼之对象。立法明确诉讼形式,有利于判决形式适用的准确与统一。在国内,立法未明确确认诉讼之地位,加之观念上将确认判决看作其他判决形式的先行判决的偏误,必然导致确认判决的滥用,影响该判决形式存在独立价值和意义。

特殊确认判决是一般确认诉讼之外由法律规范具体规制的例外确认判决。行政诉讼中在其他诉讼形式之下,审判实践上多表现为撤销诉讼,对违法具体行政行为的撤销本应适用撤销判决形式,但基于公益、信赖保护及诉讼对象特殊性的考虑而特别规定适用确认判决。如《解释》第57 条第2 款第1 、2 项规定和第58 条规定即属于上述确认判决。

在具体行政行为违法或无效的情况下,通过确认判决的灵活适用有利于保持判决形式与判决对象效果一致性。从行政诉讼类型化的日本情况看,1965 年前实行的《行政案件特例法》只规定了撤销诉讼。但撤销诉讼适用范围列举规定存在救济范围和手段不足的明显弊端。为适应法治需要,1965 年后的《行政案件诉讼法》始确立确认诉讼制度。[5]但确认诉讼相对于撤销诉讼而言,仍是次要、补充判决形式。这有两点原因:一是确认诉讼的对象限于无效行政行为和行政不作为违法两种;二是确认诉讼功能上没有撤销诉讼强大。撤销诉讼包括恢复原状、行政法律关系合一确定、行政机关再度考虑等多种功能,而确认诉讼只对法律关系起确定作用而不能直接改变法律关系状况,对相对人权益保护力度还显不足。在我国,理论上有泛化确认判决之倾向,一些学者认为确认判决是其他判决形式的先行判决,对揭示确认判决与其他判决形式间的关系实质有一定意义,但失之片面。因为基于确认诉讼的确认判决是不依附于其他判决形式的有相对独立价值和目的的判决形式。同一诉讼标的对应一种判决形式,两种判决形式针对同一诉讼标的则属于诉外裁判,违背诉讼法理。同时确认判决并不具有创设、变更、或撤销的法律效果，其原意也不在于实施强制执行，仅在于确认当事人之间法律关系的争议状况。

综上,从救济权利角度,确认判决之于其他判决形式具有补充性和次要性;从不同判决形式相互关系角度,同一诉讼标的判决形式具有唯一性。要么是确认判决,要么是确认判决之外的其他一种判决形式,针对同一诉讼标的而不应有确认判决与其他判决形式同时出现的情况。

三、完善我国行政确认判决的建议

(一) 当事人资格制度。《解释》第12 条规定一般原告是与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。至于确认诉讼原告资格也必须是与法定诉讼标的具有利害关系即讼诉的利益。法定诉讼标的,应包括纯粹行政不作为、无效行政行为及行政事实行为的合法性。当然,诉讼过程中,会出现原告可利用其他诉讼形式救济的一定行政争议而只提起确认诉讼的(除前述不得提起确认诉讼外) ,法院亦应将其纳入确认诉讼程序进行审理和判决。这既符合不告不理的原则,又体现确认诉讼一定灵活性。

(二) 时效制度。确认诉讼中,时效制度的内容受诉讼标的性质影响而表现一定的特殊性。无效行政行为是自始不发生法律效力的重大明显瑕疵或具备法定无效情形的行为。因而,实行特别时效制度具有重要价值和意义。相对人对该类行为行使诉权可不受一般时效制度限制。葡萄牙规定:任何利害关系人可随时主张行政行为无效,任何行政机关和法院也可随时宣告行政行为无效。最高人民法院1999 年的司法解释关于无效确认判决的规定,明显缺漏是无相应时效制度内容。意味着公民、法人或其他组织仍然需要在法定时效期间内向法院提出无效确认请求。这样以来司法解释所规定的确认无效判决和确认违法判决并无实质不同。无效行政行为时效规制是建立确认诉讼的一项重要任务。

(三) 举证责任制度。《行政诉讼法》所确立的具体行政行为的举证责任制度适用于具体行政行为的确认诉讼,即被告行政机关承担具体行政行为合法性的举证责任。但根据《解释》第27 条第2 项的规定,起诉被告不作为的案件中,由原告证明其提出申请的事实。行政事实行为不同于具体行政行为,其举证责任可适用民事诉讼的“谁主张、谁举证”的举证原则

（四）法律界定无效行政行为和撤销行政行为的标准。现行法律缺乏无效行政行为的具体规定，也没有确定无效行政行为的相关制度。而确立无效行为和撤销行为的标准是无效行政行为的前提条件，在大陆法系行政法一贯的做法是确定无效无效行为的一般标准和法定情形，该标准是“明显且重大瑕疵标准”。但这一般标准还是不很好在法律适用中被法官所把握，因此，各国在立法上与之相应又具体的列举。笔者建议我国可借鉴大陆法系明显且重大瑕疵的标准，而可撤销行政行为实际是排除了具有该标准以外的瑕疵行政行为，与此相应，现行《行政诉讼法》第54条第一款规定中将人民法院可以撤销的行政行为进行明确列举是不科学的，这种坚持严格形式法治的做法显然过于机械，无法适应日益多元化的中国社会的需要。

参考资料：

1、北京大学副教授沈岿著《法治和良知自由》，载北大法律信息网

2、最高法院法官甘文著《行政诉讼司法解释评议》，法律出版社2000版

3、[德]平特纳著，朱林译，《德国行政法》，中国政法大学出版社1999版

4、室井力著《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1998年版

5、应松年主编《外国行政程序法汇编》，中国法制出版社1999年版

　　　　　　　作者：李行