审查行政程序合法性应注意问题
导读：
依法治国的核心内容是依法行政，而依法行政要求行政实体和行政程序必须合法，行政执法程序是行政程序的主要构成部分，法定的行政执法程序是依法行政的前提和基础，必须严格遵守，违反法定程序，应承担法律责任。行政诉讼法第五十四条中规定，行政机关的具体行政行为违反法定程序的，应当予以撤销。因此，审查具体行政行为的程序是否合法，是审查具体行政行为合法性的一项不可缺少的内容。那么，人民法院应当如何审查具体行政行为是否存在违反法定程序的问题呢?笔者认为应当从以下几个方面把握。
一、审查行政执法主体是否明确表明其有该项执法的管辖权
行政执法应由有执法权的行政主体(主要是享有该执法权的行政机关，同时也包括法律、法规赋予该执法权的组织和个人)作出，而且该执法机关应有明确的管辖权，这种管辖权不但应有法律、法规的依据或授权的文件依据，而且行政机关应以明示或默示方式告知行政相对人，使行政相对人确信对其作出行政处理决定的组织或个人是代表国家行使该项执法权的。如果没有任何程序和方式表明该行政主体享有作出具体行政行为权力的资格，程序上应认定是违法的。因为享有执法权和具体管辖权，是行政权适用至具体人或具体事件的前提，也是整个行政执法程序的起始。具体可以从以下两个个方面把握：
(一)不同行政行为的区别审查
在行政机关依职权主动作出的具体行政行为的审查中，由于行政程序与诉讼程序不同，并不受所谓"不告不理"原则的限制，因此在多数情况下，由行政机关发动行政程序。在由行政机关主动开展行政程序时，因为在该行政执法程序内作出的行为可能损害相对人或第三人的权益，故首先必须将该程序的开展告知该相对人或第三人，告知内容包括开展行政程序的具体日期，与被通知对象发生行政管理关系的具体执法部门。这种告知属于管辖权的告知，一般情况下不可缺少。除非有法律上例外情况的规定
在依相对人申请行政机关作出具体行政行为的审查中，该行政机关的执法管辖权不仅是一种法定权力，而且是一种法定义务。享有管辖权的行政机关应遵循"作出决定原则"，即行政机关对于行政相对人向其提出属于其管辖权范围之所有事项，有作出决定的义务，如果无理予以拒绝，行政机关在行政程序上就是违法的。
(二)行政执法应由有管辖权的机关进行，并向行政相对人作出表示(一般是明示)，否则，构成程序上的违法
行政事务的管辖审查一般可分为以下几种情形：
1.是否符合事务管辖：即不同行政机关有不同的行政职能，每个行政机关在其管辖事务范围内行使职权，不得干涉其他行政机关管辖的事务。
2.是否符合地域管辖：同一行政系统享有相同行政管理职能，但在不同地区，则有不同行政机关进行具体管辖，以保证各行政机关在地域上的分工。
3.是否符合层级管辖：在同一行政系统内，上、下级行政机关对所管辖事务也有明确的分工，应由下级机关处理的事务不能直接由上级机关包揽，应由上级机关处理的事务下级机关不得越权擅自处理。
4.是否符合功能管辖：这是指行政机关内部特定执法事项的分工，并非行政机关内任何成员均享有执法管辖权。
二、审查行政机关有无设立公正无偏私的调查听证程序。
一般而言，合法的行政程序必须具有公正性、公开性和平等性。公正性、公开性和平等性比较集中地体现为行政听证制度。听证制度是一种正式的、法定的、特别适合于行政执法的事前行政程序制度，是指直接影响当事人权益的行政决定作出前，给予当事人就重要事实发表意见的机会。为了使调查听证程序做到客观公正，听证程序一般应做到如下要求与内容：
(一)回避：中立无偏私被视为是成功和适当的程序的基础，即作决定的人必须避免偏见。因此，与案件当事人有利害关系的人不能参与行政决定的过程，不能参与调查听证。我国行政复议制度和行政诉讼制度中都有回避制度的规定，但行政执法制度中鲜有这方面的明确规定，但我们在审判中可以借鉴这些。
(二)禁止片面接触：如果行政执法人员在处理涉及双方争议的案件时，在裁决作出以前就与其中一方当事人片面沟通或秘密接触，就有可能形成先入之见，最终造成不公正裁决。我国这方面缺少规定，在司法审判程序中也没有这方面的明确规定，因此在行政执法过程中执行这一制度会遇到很大困难，但从达到行政执法程序公正性目的出发，必须注意到这一制度的作用。
(三)平等辩论：行政程序的一个重要原则就是平等原则，即行政机关在执法过程中，在处理具体案件与相对人发生关系时，应遵循法律面前人人平等原则。
(四)调查证据：各国行政机关在执法令都要求遵循“先取证、后裁决”的原则，因此行政机关在调查听证过程中要把收集认定证据作为一项重要的工作。行政机关在做出具体行政行为时一定要遵循时间先后顺序，先取证，其后才能做出裁决。否则，违反了这个原则即程序违法。
三、针对不同的问题做出不同的判决
行政程序种类繁多、性质各异、目的有别，对相对人权益的影响程度亦不相同。行政程序有的专为保护相对人权益设定，有的专为行政效率设定而与相对人权益无直接关联，有的则兼顾相对人权益保护和行政效率但侧重不同。当行政主体实施行政行为时违反法定程序，但对相对人权益并无影响;或者有程序违法问题的行政行为已授予相对人某种权益，而相对人享有这种权益符合法定条件;或者行政行为程序违法使相对人的程序权利受到轻微损害，但行政效率与公共利益更值得保护时，是否非要一律撤销呢?笔者认为,应该区分不同的情况做出不同的情况,相应的做出确定撤销、确认违法或无效、责令补正、不影响行为效力等不同法律后果。做到这一点应该完善下面几项：
(一)区别基本程序与非基本程序
基本程序一般是指能够影响行政行为效力的程序，如行政处罚中的告知、听证、送达程序等。基本程序对行政相对人的权益保护有着直接的影响，行政机关作出行政行为时必须遵守。基本程序缺少或严重不符法律规定，行政行为构成违法，应予撤销;行政行为不具有可撤销内容的，应依法确认其违法;被诉行政行为因基本程序缺少或不符法律规定而依法不成立或者无效的，应判决确认其无效。非基本程序则指不影响行政行为效力的程序，这类程序的设立，虽有利于当事人权益的保护，但主要是为提高行政效率。违反非基本程序，不影响行政行为的效力。[page]
(二)区别外部行政程序与内部行政程序
外部行政程序是在行政机关与行政相对人之间发生程序权利义务关系的程序。外部行政程序直接与行政相对人发生关系，是行政程序合法性审查的重点。违反外部行政程序，被诉具体行政行为一般应予撤销;内部行政程序仅在行政机关内部或行政机关之间发生关系，一般不直接涉及行政相对人，往往不属于行政程序的合法性审查范围。违反内部程序，一般不影响行政行为的对外效力。
(三)区别羁束行政程序与自由裁量行政程序
羁束行政程序，是指法律明确规定了行为的形式、步骤、顺序、时限和适用条件，行政机关必须严格按照法定要求加以遵循的程序，如较大数额罚款的听证程序等。行政程序大多为羁束程序，违反羁束程序往往构成程序违法，行政行为应予撤销或确认违法;由于行政事务纷繁复杂，特定条件下法律亦允许行政机关自行权衡并选择行为的步骤、顺序和形式，此类为自由裁量程序。
(四)区别重大程序瑕疵与轻微程序瑕疵
程序瑕疵直接影响行政行为内容完整或直接影响相对人权益的，为重大程序瑕疵。重大程序瑕疵直接影响行政行为的效力，被诉行政行为一般应予撤销或确认违法;轻微程序瑕疵对相对人权益不会产生实质影响或影响极小，不影响行政行为内容的完整性，因而不影响行政行为效力。
(五)考虑国家利益和社会公共利益的保护
行政行为程序违法，但撤销该行为不利于国家利益或社会公共利益的，不应撤销。如因国家大型工程的征地，征用程序违法，撤销征用行为可能造成损害国家利益或社会公共利益，不宜采用，应作出“情势判决”，确认其违法而不予撤销，使其仍保持效力，同时判令行政机关补正，造成损害的依法判决承担赔偿责任。
四、审查行政执法主体作出的行政执法决定的送达是否合法、适当。
行政执法决定必须以合法、适当方式送达给当事人。在实际的执法过程中，因给行政相对人送达行政处罚决定所采取的方式的不合适而引起的纠纷屡见不鲜，严重的会导致双方到互殴的地步。在实际的操作中，惯用的送达方式是执法人员直接将执法决定送达给相对人，送达人必须保证在两人以上，对于相对人拒绝签收的还应注明理由后留置。送达的方式应严格的按照程序规定的要求进行。违反法定的送达方式也应是行政执法程序违法的理由之一
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引用法条
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