第三十八条 申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。

行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

【释义本条是关于行政机关作出行政许可决定的标准和作出不予行政许可书面决定应当履行的义务的规定。

（一）行政机关应当根据申请人的申请是否符合法定条件、标准作出的行政许可决定

行政机关经过审查行政许可申请，对申请人的申请必须作出一定的回应。这种回应是通过行政机关在其作出的书面决定中对申请人是否具备取得行政许可的条件予以认定体现的。申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的决定；申请人的申请不符合法定条件、标准的，行政机关应当作出不予行政许可的决定。

申请人的申请是否符合法定的行政许可条件、标准，是由其自身条件与法律规定决定的，不由行政机关工作人员的个人好恶决定。但是，在实践生活中，一些行政机关将申请人依法取得行政许可的权利视为对行政许可申请人的恩惠，将依法作出准予行政许可决定的责任只视为颁发行政许可的权力，利用手中的行政许可决定权对申请人吃、拿、卡、要，一旦其要求满足了，即使申请人不符合条件，也予以行政许可，一旦其要求没满足，即使申请人符合条件，也不予行政许可。为防止行政机关实施行政许可中随意性太大约束行政机关不当行使自由裁量权，行政许可法明确了行政机关作出行政许可决定的标准。

行政机关审查行政许可申请并作出是否准予行政许可的决定必须依据法定条件和标准进行。原则上，只要申请人符合法定的行政许可条件和标准的，申请人就有权取得行政许可，行政机关也就有义务依法作出准予行政许可的书面决定。这一规定应当从以下几个方面去理解：一是，申请人能否取得行政许可，判断基础是法定的条件、标准，而不是行政机关自行设定的没有法律根据的条件、自我判断。这就限制了行政机关不当行使自由裁量权的行为；二是，申请人的具体情况必须与法定条件、标准相一致或者优于法定条件、标准。准予行政许可的决定是行政机关依法作出的对行政许可申请事项积极、全面肯定的书面决定，意味着申请人完全具备了法律规定的全部条件、标准。行政机关必须积极履行审查责任，即不能不作为；对符合法定条件、标准的不予行政许可，也不能乱作为，对不符合法定条件、标准的随意行政许可；三是，申请人必须满足法定的全部条件和标准。如申请人申请开办企业，某项法规规定应当具备5项条件，行政机关经审查，认为其符合法规规定的开办企业的全部5项条件的，即同意其行政许可申请，作出准予其开办企业的决定。申请人缺少其中任何一项条件，行政机关均不得作出准予行政许可的决定，只能作出不予行政许可的决定。

根据本条的规定，在是否准予行政许可的问题上，行政机关只能作出两种决定：要么肯定申请人的全部行政许可请求，作出准予行政许可的决定；要么否定申请人的全部行政许可请求，作出不予行政许可的决定。但是，在实践中，还有附加规定的行政许可的情况，行政机关在批准行政许可时会附加规定，要求申请人只能在特定的前提下开展活动或者只批准其行政许可申请的部分内容，以避免机械地适用要么全部肯定、要么全部否定的行政决定可能造成的不合理的情形。行政许可法实施后，这些情况是否还能合法存在？

行政许可决定的附加规定可以有以下类型：

1、附期限的准予行政许可决定。即准予行政许可的决定只在规定的时间内后才生效。如行政机关作出准予个人取水许可申请，但同时规定该行政许可仅在一月后有效。附期限的行政许可，其期限直接影响行政许可的效力，与之不同的是准予行政许可决定内容的期限，该期限不影响行政许可决定的效力。如行政机关许可申请人在某一地方经营早市，长期有效，但只允许在周末营业。这里的期限是行政许可决定的内容，而不是准予行政许可的决定所附的生效期限。

2、附条件的准予行政许可决定。即行政许可因将来不确定事项的发生而生效、解除。如行政机关在作出准予申请人建设房地产项目的同时，附加条件要求申请人必须在一年内在该房地产附近建成有30个泊车位置的停车场。如果申请人不能满足此条件，到期末建设规定的停车场，行政机关作出的房地产建设许可就自动无效。附条件的行政许可，条件的产生也是在特定期限内出现的，它与附期限的行政许可区别在于，附条件的行政许可中条件系事实的不确定发生，有可能发生，也有可能不发生；而附期限的行政许可中，所附期限则肯定会发生。

3、保留废止权的准予行政许可的决定。行政机关在作出准予行政许可的决定的同时，保留将来废止行政许可的可能性。如行政机关向申请人颁发国有土地使用权证书的同时规定，一旦城市规划调整或者市政用地需要，该行政机关保留收回国有土地使用证的权力。保留废止权的行政许可，其目的是向被许可人事先说明未来废止的可能生，以排除信赖保护的事情发生。与附条件的行政许可相比，保留废止权的行政许可对当事人更加不利，应当予以严格限制。

4、附义务的准予行政许可的决定。行政机关在作出行政许可决定的同时，课予当事人一定的作为或者不作为义务。如公安机关许可外国人在中国居留，同时规定其不得在中国境内工作。需要注意的是，如果附义务的行政许可中所加义务的内容是重复法律原已明白规定的义务，藉以提醒其注意不得违反相关法律，就不是附加义务。如颁发建筑许可执照的行政机关在许可决定中规定被许可人不得违反相关建筑法规。每一个取得行政许可的人都有守法的义务，因此这一规定就不是附义务的行政许可中义务。附义务的行政许可，申请人未履行义务时，行政许可的存在效力并不直接受到影响，但是主管行政机关拥有撤销此行政许可的可能性；另外，行政机关可以采取行政强制执行措施，迫使申请人履行负担义务。而附条件的行政许可直接影响行政许可的存在效力。附义务的行政许可，被许可人的义务是其与其他被许可人相比，有特殊要求的义务。

5、附内容限制的行政许可决定。对有数量、规模、幅度限制的行政许可，申请人符合全部行政许可条件但因客观条件限制又不能全部满足申请人要求的，行政机关可以作出部分准予行政许可的决定。如申请人申请取水800立方米，并且完全符合条件；但由于天旱，如果全部批准又影响他人的正常用水需求的，行政机关可以核减其用水数量后予以批准。

按照依法行政的原则，行政机关不能自行为行政许可申请人、被许可人增加法外的负担，因此行政机关以附加规定的形式作出的准予行政许可决定不能不加限制地适用。这是因为：（1）如果法律明白容许行政机关附加规定，则行政机关可以附加规定。如，法律明确规定，被许可人取得用地许可后二年内不履行开发义务的，行政机关有权收回土地，则土地管理部门在发出用地许可的同时，可以附加规定求申请人履行开发义务。（2）如果法律没有明确规定，对行政机关有自由裁量权的行政许可，在裁量权范围内，行政机关仍可以在作出准予行政许可决定的同时附加规定；如果不是自由裁量的行政许可，只有是为保护相对人的利益的情况下，行政机关才能对其作出的准予行政许可的决定附加规定。（3）行政机关作出的行政许可决定中的附加规定如果与行政许可的根本目的相抵触，或者违背平等原则、比例原则（最小侵害）等法的一般原则时，一般也应予以禁止。如，行政机关在批准学校的招生计划时附加规定要求该学校仅得招收男生，这一要求就与宪法上的平等原则相抵触，因而是无效的。

（二）行政机关作出不予行政许可的决定应当说明理由、告知救济权

行政机关作出不予行政许可的决定，是指行政机关对申请人的行政许可申请书、申请材料以及申请人的实际情况审查后，认为其具备到法定的全部行政许可条件或者不属于有数量限制的行政许可的条件优先者，因而对其行政许可申请事项作出消极的判断而依法作出的对行政许可申请予以拒绝的书面决定。如申请人申请驾照，行政机关认为其未通过规定的测试，因而对其申请予以拒绝，作出不予颁发驾驶执照的书面决定。

实践中行政机关拒绝申请人的行政许可申请，存在的问题主要有：一是，行政机关拒绝行政许可申请的，不作决定，有的甚至将行政许可申请材料不作任何处理，直接退还申请人。当申请人申请行政复议、提起行政诉讼时，很难证明行政机关拒绝行政许可这一行政行为的存在；二是，行政机关拒绝行政许可申请的，不说明理由。申请人无从知晓行政机关拒绝行政许可的理由，不能有效地通过行政复议、行政诉讼维护自己的合法权益；三是，行政机关拒绝行政许可申请的，不向申请人交待申请行政复议、提起行政诉讼的权利。有些申请人不知道可以通过行政复议、行政诉讼维护自己的权利，有的申请行政复议、提起行政诉讼时会因超过时效而不能受理。据此，行政许可法作了针对性的规定，行政机关拒绝行政许可申请的，必须履行以下三项义务：一是作出不予行政许可的书面决定；二是说明不予行政许可的理由和依据；三是告知申请人申请行政复议、提起行政诉讼的权利。其中最重要的是要说明不予行政许可的理由和依据。

1、不予行政许可必须作出书面决定。根据本条规定，行政机关不予行政许可的，应当作出书面决定。行政机关对申请人提出的行政许可申请不予批准的，可以通过下列形式作出不予行政许可的书面决定：（1）作出加盖本行政机关印章、注明日期的不予行政许可的书面决定；（2）在申请人的申请书、材料上注明不予行政许可的意思表示，并加盖本行政机关印章、注明日期。

2、不予行政许可必须说明理由。为什么在行政机关拒绝行政许可时必须说明其不予行政许可的理由呢？一方面，获取行政决定的理由，是对行政决定的质疑、起诉的重要前提，同时，通过要求行政机关说明理由与依据，可以督促行政机关作出行政决定时以事实为依据、以法律为准绳，这有助于提高行政决定的正确性。另一方面，说明理由体现了行政机关对申请人申请行政许可事项的认真考虑和对申请人人格的尊重。传统的行政法强调行政法律关系的不对等性与行政权行使的单方性、命令服从性。随着行政民主化进程的发展，行政管理中相对人参与与合作的作用越来越重要。从我国宪法的要求看，行政机关必须说明理由、解释其决定的合法性是一个宪法上的重要原则，也是人民政府对人民负责的重要体现，是依法行政、理性行政的必然要求。我国政府在《关于中国入世工作组报告书》第308条第（g）项也承诺：“如果一项申请被终止或者拒绝，则立刻将终止或者拒绝的理由书面通知申请人，使其有可能自行决定，针对终止或者拒绝理由提出新的申请”。根据这一规定，行政机关作出不准予行政许可的决定，也应当书面通知申请人，并告知理由。

我国现行法律、法规中较少规定行政机关拒绝许可时的说明理由、依据的义务，仅有的少数法律规定的也比较浅显，如执业医师法第十五条规定：“受理申请的卫生行政部门对不符合条件不予注册的，应当自收到申请之日起三十日内书面通知申请人，并说明理由”；集会游行示威法第九条规定：“主管机关接到集会、游行、示威申请书后，应当在申请举行日期的二日前，将许可或者不许可的决定书面通知其负责人。不许可的，应当说明理由”。但对如何说明理由都未作规定。行政机关说明不予行政许可的理由，不能流于形式，必须做到充分、清晰、完整。行政决定中的理由必须充分，只有理由充分才能支持行政决定的正确性、合法性，即行政机关有关不予行政许可的理由必须能够让一般的人认同应当拒绝行政许可申请。同时，行政机关说明理由、依据，必须清晰、完整，说明拒绝行政许可所依据的全部事实基础与证据。

行政机关作出不予行政许可的决定，根据本条规定，都要说明理由。作这样严格的要求是否必要？实际上，有些行政许可事项，行政机关可以不说明不予行政许可的理由。从国外的规定看，主要有以下几类事项：（1）相对人已知道行政机关对事实情况和法律规定所持的观点，或者即使不作出书面说明的，相对人也能立即知道这些内容的；（2）行政机关大量公布类似的行政行为，或者借助于自动化设备公布的行政行为，且根据具体情况不必说明理由的；（3）依据法律规定不必说明理由的。

3、行政机关作出不予行政许可的决定应当告知申请人享有申请行政复议、提起行政诉讼的权利。行政许可直接影响申请人的生产、生活，有的还涉及较大的财产利益，行政机关拒绝行政许可申请的，申请人有权依法申请行政复议、提起行政诉讼。为防止出现申请人因不懂得行使救济权而不能有效维护其合法权益的书面，行政许可的实施机关在作出不予行政许可的决定时，应当告知申请人享有申请行政复议、提起诉讼的权利。具备条件的，行政机关还应当告知申请人申请行政复议、提起行政诉讼的时间、方式，而不宜简单地以“依法申请复议、提起行政诉讼”应付了事。